从上述规定可以看出有效的代书遗嘱应具备以下几个要件:(1)有两个以上的现场见证人;(2)由见证人之一为代书人;(3)遗嘱上须标明年、月、日;(4)代书人,其他见证人和遗嘱人签名。上述四个要件缺一不可,不具备这四个要件的代书遗嘱当属无效。就每个要件而言其具体要求也不尽相同。
法律上要求见证人须为完全民事行为能力人,须与继承遗产及遗产继承人均无利害关系,还有更重要的一点是至少有两个见证人须全程见证遗嘱代书订立的过程。法律只是从实体上保证了见证人的公正性,但程序上的公正也不可忽视。实践中,在只有两个见证人的情况下,如其中一个见证人或两个见证人就单个人而言未完全见证全过程,这样的代书遗嘱该如何认定?我们认为这样的代书遗嘱是无效的,因为在该情况下,在某一时间点存在一个见证人不在场的客观情况,这就不符合法律规定的须有两个以上的见证人在现场的要求。更为复杂一些的情况是,如有两个以上的见证人,在某一时间点上也有两个或两个以上的见证人在场,但在不同的时间点上在场的两个或两个以上见证人是不相同的该如何认定?这种情况下,关键是看是否有两个或两个以上的见证人完全见证了全过程,如没有两个或两个以上的见证人见证了全过程,即使在任一时间点上都有两个或两个以上的见证人,这样的代书遗嘱也应认定无效。
技巧提示
关于如何代书,法律及相关司法解释未作具体的规定,我们认为,代书应尽可能保留立遗嘱人的原话,不要过多的归纳立遗嘱人的意思,以免曲解立遗嘱人的意思表示;另外,应尽可能采用手写,减少打字数量,如果在立遗嘱现场打字,那与手写本质上并无不同,效力自不必说。实践中,受条件的限制,有的代书人往往在现场作代书笔录,笔录上由见证人,代书人,立遗嘱人签字,然后离开现场去打字,回来再分别找见证人,代书人,立遗嘱人签字,这样就存在一些问题。从法律规定可以看出,代书遗嘱全过程要形成于见证人,代书人,立遗嘱人三者均在场的情况。代书笔录虽然形成于现场,但就本质而言,将来发生法律效力的不是笔录,而是打字形成的书面代书遗嘱,在这一过程中,如有一环节存在三者不同时在场的情况且笔录内容与代书遗嘱内容有不同之处,都会使该代书遗嘱存在瑕疵,严重的会导致代书遗嘱无效。
50.抚恤金能不能作为遗产继承?
甲与乙夫妇生有一子丙,在电机厂当电工,2003年结婚搬出单过。2004年6月,甲因公死亡。2006年10月,生前所在单位补发抚恤金2400元。丙主张抚恤金由他们母子继承,而乙以其没有工作,没有生活来源为由,主张抚恤金全部归她所有,发生争执后,乙向人民法院起诉。
依法分析
抚恤金又称抚恤费,是由国家或有关单位依照有关规定发放给死者家属或伤残职工的费用。国家机关、企事业单位和社会团体的职工,因公负伤被确定为残废、完全丧失劳动能力不能工作的,有关国家机关、企事业单位或社会团体应发给伤残职工抚恤金,直至伤残职工死亡时为止。在伤残职工死亡后,已经发放而未用完部分及应当发放部分,属于伤残职工的遗产,可以继承。
1。国家机关、企事业单位或者社会团体的职工,因公死亡时,定期按一定标准发放给受死者供养的直系亲属一定的抚恤金,直至受供养人成年或失去供养条件为止。这种抚恤金是发放给死亡职工的直系亲属的,因此,属于直系亲属的财产,不能作为死亡职工的遗产由所有继承人继承。
2.交通肇事致人死亡抚恤费在交通事故中死亡的公民,肇事单位应给受死者供养的直系亲属一定数额的抚恤费。这些抚恤费是发放给受供养人的,属于受供养人的财产,而不是死者的遗产,不能以遗产继承的方法分割。
3.因革命军人致残、牺牲而发放的抚恤金依照我国兵役法的规定,现役军人参战或因公负伤致残的由部队评定残废等级,发给残废军人抚恤证和一次性发给抚恤金,这些抚恤金是发放给残废军人的,属于其个人的财产,在其死后可以作为遗产,由其继承人继承。
现役军人牺牲、病故的,我国兵役法规定的应由国家一次性发给家属一笔抚恤金;其家属无劳动能力或者无固定收入不能维持生活的再由国家定期发给抚恤金,这些抚恤金属于军人家属所有,军人死后不能作为其遗产处理。
因此,本案中,甲因公身亡,其生前所在单位发的抚恤金,是发给乙本人的,自然不能列为遗产继承,而应完全归乙所有。
技巧提示
记住抚恤金分为两种:一是发给因公负伤的职工或残废军人的抚恤金;二是公民死亡后发给其家属的抚恤金。前一种在特定情形下可以作为遗产依法继承,后一种则不是死亡公民的遗产,而是死者家属的财产。
51.父亲生前,其生子立据放弃“继承”,该字据的效力如何?
肖某是肖大爷的三儿子,在外地工作,肖大爷和大儿子在农村生活,由于农村当时条件不好,肖某回家后,就和大哥、二哥立了字据,说明老爸百年后,他放弃继承。但肖某仍然每年给家里寄钱,90年代,肖大爷依靠自己的手艺在农村建了工厂,生活越来越富裕,肖某在城里的工厂却一年不如一年,生活越来越困难。2004年肖大爷去世,肖某回家和大哥、二哥料理后事,两位哥哥说:“你已经放弃继承,所以,父亲的家产我俩各占一半。”肖某想问,自己还有没有权利继承遗产?
依法分析
肖某有没有权利继承遗产,主要看他是否放弃了继承。
《继承法》第25条规定:“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前作出放弃继承的表示,没有表示的,视为接受继承。”根据这条的规定,放弃继承必须在法定的期限作出:即“继承开始后,遗产分割前。”肖某作出放弃“继承”是肖大爷在世的时间,这时候的肖某只是享有客观意义上的继承权,或者学理上称之为继承期待权,这种继承权仅仅为继承人专门所享有,既不能放弃,也不能转让。因此,肖某立字据表示放弃“继承”,即属于这种情况,只要肖某在继承开始后,遗产处理前没有明确地表示放弃,即推定他接受了继承。
技巧提示
对上述案件的类似情况,当事人可以通过办理放弃继承权公证,从而取得强有力的证据支持。放弃继承权公证是指公证处依法证明继承人放弃自己享有的继承他人遗产权利的意思表示真实、合法的活动。
我国法律规定允许公民自愿放弃自己的继承权,但放弃继承权应当依法作出明确的意思表示。
1.放弃继承权公证的管辖。当事人中办放弃继承权公证,应当到其住所地或行为发生地的公证处提出申请。
2.对放弃继承权公证的申请。继承权是公民的一项重要民事权利,是公民依法继承他人遗产的的权利。因此,放弃继承权公证必须由继承人亲自为之,不允许他人代理,当事人到公证处有困难的,公证处可派公证员到遗嘱人的居住地办理。
3.申办放弃继承权公证应提交的材料。申办放弃继承权公证时,应当逐项填写公证申请表,并提交以下材料:(1)本人的身份证明,如居民身份证、户口簿等。(2)被继承人死亡的证明。被继承人死亡前,放弃继承权不具有实际的法律意义。(3)本人与被继承人关系的证明。可以由所在单位、所在街道办事处或乡镇政府提供,只要能证明其确实享有继承权即可。(4)本人签字的放弃继承权声明书。根据规定,公证处办理放弃继承公证,要向当事人讲明他的权利、义务及其放弃继承权将引起的法律后果,使当事人对自己行为的性质和将要产生的影响有明确的认识。公证处应将上述情况记录在公证笔录上,笔录应让当事人核对并签名。
4.对放弃继承权公证的审查和注意事项。办理放弃继承权公证,公证处应重点审查:(1)当事人的身份、民事权利能力和民事行为能力,以及是否确实享有继承权;(2)当事人放弃继承权的意思表示是否真实,有无受胁迫、受欺诈等影响其真实意思表示的事实存在;(3)被继承人的死亡日期,以及放弃继承权的意思表示是否在法定期限内做出的。
公证处审查后认为事实清楚,证据充分,当事人身份属实,具有完全的行为能力,放弃继承权的意思表示真实、合法、没有违反法律的情况,则应依法制作并出具放弃继承权公证书。公证书自公证审批签发之日起生效。
52.父亲写下弃权书,儿子对弃权的房屋还有没有继承权?
甲的祖父生前置有一座三间的木结构房屋,甲的祖父去世后,房屋由甲的父亲接管。后来,甲的父亲写了弃权书,让甲的叔叔接管了这三间房屋,房主换为叔叔的名字。甲的父亲只管在农村的祖传产业,20年后,甲的父亲去世前留下遗嘱说:祖传产业并未分割,待他死后,三间房屋的继承份额由甲继承。现在甲想到法院起诉要求继承这三间房屋,可以吗?
依法分析
最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第47条规定:“继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承,本人承认,或有其它充分证据证明的,也应当认定其有效。”
本例中,甲的祖父去世后,甲的父亲和叔叔是第一顺序继承人,对甲的祖父遗产都有继承权,他们都有权取得遗产的一部分。后来,甲的父亲写弃权书。根据有关规定,继承人明确表示放弃继承权后,其应继承份额即由同一顺序的其他继承人继承。所以,这三间房屋的所有权已为叔叔取得了。同时,甲的父亲分管了农村的祖传产业,甲的叔叔没有提出异议,也默示了放弃他在农村祖传产业的继承权。此后,在二十多年的时间里,双方没有发生遗产纠纷,显然在事实上已形成了分家析产的局面,甲的父亲临死前以“祖传产业还未分割”为理由,立下遗嘱要甲继承这三间房屋的一部分,是他没有认识到写了弃权书后就已丧失了对祖传三间房屋的继承权,并和甲的叔叔已经在事实上形成了分家析产的局面。因而他的遗嘱是不合法的、无效的。甲的父亲死后,甲只能对属于甲的父亲的在农村的产业有继承权,而对这三问早已属于甲的叔叔的房屋,是没有继承权的。
技巧提示
注意,处分不属于自己财产的遗嘱内容是无效的。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》中第38条规定“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产的,遗嘱的这部分,应认定无效。”53.在对继承人身份有争议的情况下,法院如何审查判断证据,从而确认继承人资格?
甲生前为一名人,留有家产数处,甲的妻子乙在清理甲的遗产时,发现在某市有甲的一处住房,丙现在占有该房,并声称自己是甲的非婚生子,但乙认为丙称自己是甲的子女缺乏证据,于是诉之法院。在法院审理期间,丙提供如下证据。
1.某市某局派出所户籍登记一份,证明丙在户籍上有登记户籍,与户主为父子。
2.协议书一份,是丙的生母与甲签订的,内容为甲与丙的生母生有一个孩子,取名丙。协议书上有丙的生母与甲的签名、盖章。
3.该居委会干部的调查笔录,证明知道甲与丙是父子关系。
但,乙仍然认为证据不足,要求法院作亲子鉴定。请问,法院该如何判定?
依法分析
亲子鉴定结论仅作为鉴别亲子关系的证据之一,一定要与本案其他证据相印证,综合审查判断、决定取舍,作出正确的判断。
户籍资料、居委会干部的陈述,以及甲与丙的生母的协议,另外有法院调查的其他证据,已经形成了一个完整的证据链条,能够证明甲与丙是父子关系,所以,乙申请要丙作亲子鉴定已经成为不必要,从而,法院可以驳回乙的请求。
技巧提示
本例涉及证据链问题。
证据链是指由当事人在打官司中依法搜集的具有法定形式的证据资料的有机组合,是当事人依法打造的、能够使证据得以发挥证明作用的证据平台。证据链的证明能力和证明力或者说证据链的生命,取决于证据内在的客观性、合法性、关联性及证据相互之间的关联性与待证事实之间的关联性。环环相扣的各种证据,赋予了证据链足以证明案件全部事实的证明能力和证明力。
54.继承人依法丧失继承权的,其子女能否找寻证据以代位继承?
萧某祖父早年去世,祖母收萧某父亲为养子,收甲为养女,老人含辛茹苦把他们抚养成人。甲成年后出嫁。萧某父母婚后生下萧某,祖孙三代一起生活。1990年,父亲故意杀害祖母,被法院以故意杀人罪判处死刑,立即执行。父亲被处决后,母亲改嫁他人。萧某当年18岁,正在读书,不愿随母改嫁,因此,仍居住祖母遗下的房子。祖母死后留有瓦房3间,家具什物若干,祖母的养女甲多次登门找萧某,称她是祖母遗产的惟一合法继承人,并说萧某父亲杀害被继承人已丧失继承权,萧某不能代位继承。
依法分析
我国继承法规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的晚辈直系血亲代位继承。而代位继承只能继承其父亲或母亲有权继承的遗产份额,如果其父亲或母亲依法丧失了继承权,他的晚辈直系血亲就不能代位继承了。根据萧某的情况,其父亲因故意杀害被继承人而被处死刑,丧失了继承权,萧某虽然是其祖母的直系晚辈血亲,但不能代位继承。
这里还需要特别指出一点:萧某虽然无权代位继承,但并不丧失萧某本人作为第二顺序继承人的法律资格,也就是说,萧某仍属于法定继承人的范围。不过甲作为萧某祖母的养女则是第一顺序继承人。依据《继承法》第13条第3款规定:“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。”第14条规定:“继承人以外的依靠被继承人抚养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人……可以分给他们适当的遗产。”
《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第28条规定:“继承人丧失继承权的,其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源,或对被继承人尽赡养义务较多的,可适当分给遗产。”
技巧提示
法定继承人的顺序,《继承法》第10条明确规定,遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。另外,第12条规定:“丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序的继承人。”