书城法律民法物权
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第45章 担保物权(5)

抵押权为财产权,且为非专属于权利人一身的权利,所以抵押权人让与抵押权具有可能性。而我们知道,根据抵押权移转或处分上的从属性,抵押权需附随担保债权一起,才能让与或为其他债权的担保,抵押权不得由债权分离而为单独让与或为其他债权担保。我国《担保法》第50条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让或者为其他债权的担保。根据《合同法》第81条的规定,债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。因此,抵押权的让与是通过其担保债权可转让的根据而获得可行性。

根据我国《合同法》第80条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。因此,让与抵押权需经程序包括通知担保债权的债务人。此外,由于抵押权让与变更了抵押权人,还应办理相应的抵押权移转登记。根据《合同法》第79条规定,债权人可将担保债权的部分权利让与第三人,相应该让与部分的抵押权也随之一同让与,在为抵押权移转登记时,应当载明其所让与的债权额。

2.抵押权供作担保

同样基于抵押权的从属性,供作担保的抵押权不能与其担保债权分离,因此,只能通过一并设定权利质权实现抵押权供作担保。这就涉及到一个问题,即根据我国《担保法》和《担保法司法解释》关于权利质押的规定,得出质的权利是否存在限制。

根据《担保法》第75条之(四)项所谓的“依法可以质押的其他权利”,解释上应指“不以证券表示其权利的债权,这类权利是普通债权。担保法允许以普通债权出质。”作为可出质的普通债权,其应具有交换价值,为非专属性权利,可以通过交易转让并实现其交换价值。单纯的普通债权由于以请求权作为质权标的物的拟制财产,因此担保的功能很有限,如果在此普通债权上附随抵押权,则担保功能大大增强。例如,A为B的债权人,B是抵押权人,C为B的关于不动产收益权的主债务人,则B可以将抵押权连同对C的债权一起作为出质,担保B对A的债务清偿。

抵押权供作担保的实质仍为债权质,即债权连同抵押权一起作为债权质,为其他债权担保。债权质的设定程序包括:①订立债权质设定的书面协议;②将债权证明文件交付质权人;③通知担保债权之债务人;④办理设定质权的登记;⑤将抵押权证明书交付质权人。

3.抵押权抛弃

抵押权为财产权,因此,通常抵押权人可以抛弃之。抵押权的抛弃,包括相对抛弃和绝对抛弃。所谓的相对抛弃,指抵押权人为抵押人的特定无担保债权人的利益,抛弃其优先受偿的利益。相对抛弃抵押权在抛弃人和受抛弃利益的特定无担保债权人之间产生效力,对其他抵押权人不产生影响。例如,A为抵押人,抵押物变卖价金为100万元,B、C为第一、第二次序的抵押权人,担保债权金额分别为20万元和60万元,D为金额80万元的普通债权人,当B为D抛弃抵押权时,①C的抵押权不受影响,即依未抛弃时计;②由于抵押权相对抛弃,B与D的合计债权额为100万元应就B的20万元抛弃利益按各自债权比例受偿,即B有4万元,D有16万元。抛弃的相对性体现在,抛弃人和受抛弃人共享优先受偿利益,而非均丧失优先受偿。

所谓抵押权绝对抛弃,指抵押权人向抵押人为消灭抵押权的意思表示并经涂销抵押权登记,而放弃抵押权。抵押权人的担保债权沦为无担保债权,体现了抛弃的绝对性。抵押权的绝对抛弃并不导致债权的消灭(但如抛弃债权则即使没有为抵押权的绝对抛弃,根据抵押权的从属性,抵押权也随之消灭)。抵押权的绝对抛弃通常发生在抵押人受破产宣告,抵押权人为了加入债权人会议行使表决权的情形下。发生抵押权绝对抛弃时,如果有后次序的抵押权人,则升进抵押权的次序,其抛弃利益并不当然归于抵押人。

无论是抵押权绝对抛弃还是相对抛弃,原则上由抵押权人自由决定,但如果该抵押权的抛弃损害第三人利益时,则不得自由抛弃抵押权。

(三)抵押权次序(顺位)的处分

对抵押权次序的处分也属于广义上的对抵押权的处分。抵押权作为物权,体现物权的优先效力———抵押权具有相互间的优先性效力,同一标的物有两个以上抵押权存在时,遵守“时间在先,权利在先”的原则,即成立在先的抵押权优于成立在后的抵押权。这种次序也是一种权利,学者称之为“次序权”。次序权是抵押权优先效力的一种形态,它不能脱离抵押权而单独存在,但通常抵押权人可处分或抛弃该次序权。我国《担保法》及其司法解释没有对抵押权次序的处分作出规定,由于处分抵押权次序权并通常不危害抵押人或第三人的权益,且根据民法解释的一般原则,法律无明文禁止的则为允许。又,其他主要民法法系国家,如《德国民法典》第880条,《日本民法典》第375条等均有明文规定抵押权次序处分,根据比较法①解释原则,我国民法宜解释为允许抵押权人处分抵押权次序。

对抵押权次序的处分包括次序权的让与和次序权的抛弃。

所谓次序权的让与,指抵押权人可将其次序让与同一抵押人的其他抵押权人。无抵押权的债权人不能为受让人,否则普通债权人基于该让与而成为抵押权人,违背抵押权设定应为抵押人行为所为之要求。关于受让人条件,有认为让与人与受让人的债务人须为同一人②,有认为同一抵押人即为已足③。我们倾向于后者。让与的方法,须让与人与受让人有次序权让与的合同,但由于次序权让与不影响债务人、抵押人或其他抵押权人的地位,所以无须征得他们的同意;此外,须办理抵押权次序变更登记。在效力方面,次序权让与的实质是让与人将依据其次序所能获得的优先分配利益让与受让人。在各种学说中以变更说最为有力①。变更说认为次序权的让与,是同一抵押人的抵押权人相互之间次序的变更,应以让与人的债权额为限度,发生效力,当受让人的债权额大于让与人的债权额时,则在让与人债权额限度内取得让与人的次序;当受让人的债权额小于让与人的债权额时,则就受让人自己的债权全额取得让与人的次序。例如,同一抵押人先后有抵押权人A、B、C,担保债权先后为50万元、20万元、80万元,A将其次序权让与C,则就抵押物变得价金100万元,应做如下分配:①C先取得50万元(C在A债权限度内取得的次序权利益);②B依自己的次序取得20万元(次序权让与仅在相对人之间发生效力);③抵押物剩余额为30万元,应在A、C之间分配,A有债权50万元,C有剩余债权30万元(B的80万元担保债权额减去次序权受让利益部分50万元),则A与C以5:3的比例分配抵押物剩余额。当受让人的债权额小于或等于让与人的债权额时,情形比较简单,此不赘述。

①“比较法(法律之比较研究)旨在探寻发现相对自然法。......此种经由法制比较研究所获得之‘相对自然法’,虽然不能取代永恒自然法之人类理念,但却可采为法理,以补充本国法之不足,改进缺欠”。参见王泽鉴:《比较法与法律之解释适用》,载《民法学说与判例研究》第2卷,中国政法大学出版社。

②郑玉波:《民法物权》,三民书局出版社1995年版,第242页。

③谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第617页;梁慧星:《物权法》,法律出版社1997年版,第319页。

次序权的抛弃,又有相对抛弃和绝对抛弃之分。所谓次序权相对抛弃,指先次序的抵押权人为同一抵押人的特定后次序的抵押权人的利益而抛弃其次序权。抛弃的方法依抛弃人一方意思表示为之,并应办理相应的登记。抛弃人与受抛弃人基于相对抛弃而成为同一次序,抛弃人在原次序上应有的份额,由受抛弃人与抛弃人依据各自债权额比例受偿,但对其他抵押权人没有影响。例如,同一抵押物先后有抵押权人A、B、C债权50万元,30万元,20万元,抵押物变得价金为60万元,A为C的利益抛弃次序权,则:①B仍取得10万元;②A原应取得50万元,由于其抛弃次序权,而与C按债权5:2的比例分配50万元。

所谓次序权绝对抛弃,指先次序的抵押权人不是专为同一抵押人的某特定后次序抵押权人利益抛弃次序权。次序权绝对抛弃导致其他后次序抵押权人依次升进次序,而抛弃人处于最后地位,但其性质上仍为抵押权人。因此,在绝对抛弃以后成立的抵押权仍然须列抛弃人以后的位置。例如前例,如A绝对抛弃次序权,则B可取得30万元,C可取得20万元,A则取得剩余的10万元。

(四)抵押权的实行

抵押权的实行,指当债权已届清偿期而未获得清偿时,抵押权人处分抵押物,并就抵押物变得价金优先受偿的行为。通过实行抵押权,抵押权人的债权优先受偿,债权安全的目标得以实现,因此,抵押权的实行是抵押权的中心效力,是抵押制度的根本意义之所在。我国现行法关于抵押权的实行规定在《民法通则》第89条之(二),以及《担保法》第53条中。其中以《担保法》的规定较为准确,即:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”

①郑玉波:前揭,第244页。

抵押权实行应具备如下要件:①须抵押权有效存在。实行抵押权以抵押权的有效存在为前提。设定抵押权之抵押人欠缺行为能力;设定行为意思表示有瑕疵;抵押物为法律所禁止的流通物;在登记生效要件主义下,没有办理抵押登记的;经法定程序确认为违法、违章建筑为抵押物等导致抵押权无效的情形下,不能实行抵押权。②须债权已届清偿期而未获得清偿。债权如尚未届期,抵押权人不能实行抵押权。又如债权虽已经届期,但债务人如期清偿的,也不能实行抵押权,此为担保制度的必然要求。③实行抵押权须无法律上的其他限制。抵押权虽有效存在,但如有法律限制行使抵押权的,不得违反禁止规定。如前述以担保债权与抵押权一并设定债权质,原抵押权人实行抵押权通常受到限制,不得损害质权人的利益等。

抵押权实行的方法包括:拍卖、折价和变卖。

1.拍卖

拍卖是抵押权实行的主要方法。《担保法》第33条及53条的有关规定,当债务人不履行债务时,抵押权人有权依法对抵押物拍卖并就拍卖所得的价金优先受偿。与其他实行抵押权的方法(折价或变卖)相比,拍卖无论对于抵押人、抵押权人抑或普通债权人而言,都更具有公平的特点。因为拍卖是以公开竞价的形式,将抵押物转让给最高应价者的买卖方式(《拍卖法》第3条),所以抵押人所有的抵押物能充分地实现其交换价值,抵押权人的债权有更大的获得全部清偿的可能,而由于拍卖价金归入债务人的责任财产范围,普通债权人在抵押权人优先受偿后还有可能受偿。相比之下,需要抵押权人与抵押人通过协议折价方式实行抵押权,在实践中有相当大的障碍———抵押权人只关心自己债权的实现,同时作为抵押物新的受让人当然不希望抵押物价值过高,而作为抵押人的愿望与之相反,希望抵押物的协议价值高,利益的矛盾导致折价实行抵押权相当困难。变卖的方式也存在抵押物价值可能不能充分实现的情况。此外,法律更要求拍卖不能由抵押权人直接主持,抵押权人须请求法院拍卖,或委托拍卖企业拍卖,通常法院具有公正的立场,而拍卖企业又处于严格的法律监督之下(《拍卖法》第5条、第12条),更加保障拍卖的公平性。

《担保法》第53条第1款规定,“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。根据该条款,当具备抵押权实行的条件时,抵押权人与抵押人应就实行抵押权的方式等事项协商,对于拍卖,如协商确定拍卖人以及拍卖委托合同事项,如,抵押物拍卖保留价、拍卖的时间、地点、佣金等,抵押物交付或移转时间方式等(《拍卖法》第44条)达成协议,并共同委托拍卖机关拍卖,此种拍卖也叫做任意拍卖。而经司法机关强制进行的拍卖称为强制拍卖。实践中,拍卖人也要求委托人提供抵押人与抵押权人同意拍卖抵押物的协议。但抵押人与抵押权人往往并不能就上述事宜达成协议,因此抵押权人可向法院提起诉讼请求强制拍卖。我国法律对法院交付有权拍卖单位拍卖的具体程序没有规定。参照各国通行做法,我们认为,应当按照以下程序拍卖。拍卖须由债权人依法向法院提出申请,提供债权证明、抵押担保合同,抵押登记证明等。法院在受理当事人的拍卖申请同时应对抵押物查封或扣押(自此查封或扣押之时抵押物的孳息由抵押权人取得),在作出抵押权有效成立并具备抵押权实行的条件之形式审查后,裁定准许拍卖,该裁定应送达抵押人或债务人、抵押权人、第三取得人以及其他利害关系人,并公告拍卖事宜。公告期届满,如果没有债务人或第三人就抵押权实行提出异议,则法院可迳行委托拍卖机关拍卖;如果有异议,则应当中止拍卖程序,当事人另行提起诉讼。该程序类似与民事诉讼法上的督促程序,但因涉及第三人利益,必须为公告程序。基于另行提起的诉讼而取得的生效民事判决可作为拍卖的依据。

拍卖的标的物范围包括:抵押物、抵押物的从物、从权利、天然孳息等。就拍卖所得的价金,当事人没有约定的情况下,依先后顺序清偿实现抵押权的费用、主债权的利息以及主债权(《担保法司法解释》第74条),价款超过债权额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿(《担保法》第53条第2款)。抵押权人因拍卖价金的分配,而其抵押权随担保债权一同归于消灭。当拍卖价金不足以清偿全部债权额时,抵押权也因为抵押物的拍卖而归于消灭,但剩余债权可作为无担保的普通债权就债务人的责任财产为分配。

通过拍卖,买受人取得抵押物权利与一般买卖有本质的区别。首先,依拍卖取得的不动产物权不以登记为生效要件,只是不经登记则不能处分。其次,一般买卖的买受人对于标的物有瑕疵担保请求权(出卖人的质量瑕疵担保义务,《合同法》第153条、第168条;出卖人的权利瑕疵担保义务,《合同法》第150条),而在拍卖的买受人则没有此项权利。