书城法律民法物权
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第8章 物权法总论(6)

综上所述,物权行为理论,在德国法上争论甚多,在中国大陆和台湾地区也颇受质疑,在不同的国家和地区均有学者力主采用物权行为理论,同时也不乏否定物权行为理论之学说,其争议几乎涉及物权行为理论的所有环节和重大领域,若干重大理论问题争论百年而终无定论,甚至连什么是物权行为、物权行为是否客观存在等问题到目前仍在争论之中。中国关于物权变动理论的争议尚未结束,尤其是关于物权行为理论,肯定观点与否定观点更是相持不下。中国物权变动的制度设计可能会在物权变动理论尚未明朗的情况下出台。可想而知,不同的争论将在物权立法结束之后继续进行,甚至对于双方均表示赞同的法律用语构建的同一制度,不同的理论仍将对其内涵作出不同的解说,法院的判决书也将在同样的字面之下,因采用不同的理论而有不同的判决结果。目前国内关于物权行为理论的学术论著已有不少,但这绝非意味着这场争论已经尘埃落定,相反,双方的争论似乎仍然未能跳出“留学德国的学者对物权行为理论多持赞同说,留学英美和日本的学者多持否定说”这一定式。我们认为,物权行为的存在是客观的,不承认物权行为,诸如抛弃等行为的性质在目前的法律行为体系中就找不到其位置,甚至持反对观点的学者也承认物权行为是与债权行为完全不同的法律行为,这实际上就等于承认了物权行为存在的客观性。既然承认物权行为是独立的法律行为,就不应当将其排除在物权法之外,否则就会有自相矛盾之嫌。①笔者认为,法律是世俗的行为规范,而绝不是魔术,更不是不食人间烟火的精灵,“私权自治”、“契约自由”、“保护善意第三人”、“维护交易安全”、“利益衡量”等观念,无论在德国、日本、中国大陆还是中国台湾,或者其他国家和地区,全部都有对话的平台。思维方式固然会有所差异,但似乎也不会对一项制度设计达到无法彼此理解的尴尬境地。在物权行为理论的发源地德国,根本不存在关于思维方式的差异问题,但关于物权行为理论的争论同样十分激烈,这就表明争论的来源仍来自于物权行为理论自身。物权与债权之间的差异、物权行为与债权行为的区分是科学的,毕竟由萨维尼首创的物权行为理论在德国已经运行百年,而德国的物权变动在萨氏理论的指导下并未引起混乱,虽然德国法学界曾对其有不同方面的修订,但物权行为理论始终为德国民法所固守,物权行为无因性原则仍是德国民法的一项原则。而在继受德国法的我国台湾地区,物权行为理论已经被完全继受,在此情景之下,断然宣布物权行为理论寿终正寝恐怕为时尚早。

①甚至持否定说的学者也承认,“物权行为概念的创立可谓是德国民法学在法律行为上取得的另一重要成就”,认为“这一概念本身的提出和创立具有重要意义。一方面,由于将财产行为区分为物权行为和债权行为,因而使法律行为这一概念更趋精致与科学,民法关于法律行为的分类臻于完善。另一方面,这一概念的创立,亦解决了民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为目的的法律行为,如基地使用权、地役权、抵押权之设定,以及所有权的抛弃等行为的性质问题。此等物权的设定行为或抛弃行为本身,抑或这些行为发生之际,即为权利之实现,并无所谓履行问题,故与债权行为完全不同。因之,试图用债权法上的概念如债权契约概念来解释这类行为难以臻于精确。并且,倘若以之诠释这些行为,也势必使债权行为,尤其是债权法的制度体系遭到破坏。于此可见,物权行为概念的创立不独在物权法领域有其重要的意义,而且就是对整个民法学的发展也有至深的影响”。陈华彬著:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第112、113页。

§§§第三章物权变动

§§§第一节物权变动的涵义

买卖房产、设定抵押、财产继承、废物抛弃等无不涉及物权变动。市场经济条件下,交易频繁,权利总处于变动状态,物权也不例外。物权之发生、变更及消灭,合称物权变动。

一、物权之发生

物权之发生,自物权人方面观察,就是物权的取得,细言之,可以分为原始取得及继受取得。原始取得,是指不依据他人既存之权利而取得物权。先占、添附、时效取得均为原始取得。原始取得不是对他人权利之继受,因此标的物上之一切负担均随原始取得而归于消灭。继受取得,是指基于他人既存之权利而取得物权。继受取得根据继受方法之不同可以分为移转继受取得和创设继受取得。所谓移转继受取得,是指依照物权之原状继受取得他人之物权,例如,基于买卖而取得所有权;所谓创设继受取得,是指在他人物权的标的物上创设并取得定限物权,例如,在他人不动产上设定抵押权。

二、物权之变更

物权之变更,从广义上讲,物权的主体变更、客体变更及内容变更,均应包括在内。主体变更,乃物权取得与丧失之问题,狭义上讲,物权的变更不包括主体之变更,仅指客体与内容之变更。客体变更,指标的物在量上有所增加或减损,例如所有权之客体因部分毁损灭失而减少,抵押权之客体因及于孳息而有所增加。内容之变更,指物权之权利有所扩张或限缩,例如抵押权所担保之金额由10万元降低为5万元,典权之存续期间由15年延长为30年。

三、物权之消灭

物权之消灭,指物权与其主体分离,其形态可以分为绝对的消灭与相对的消灭。物权之绝对消灭,指物权的标的物失去其存在,从而导致物权本身终局地归于消灭,例如洪水将房屋彻底冲毁,房屋之所有权即归于消灭。相对之灭失,是指物权离去其原权利主体,但权利本身并没有灭失,而是与另一主体相结合,归属于另一新的权利主体,例如,商品买卖。通常所说的物权之消灭均是指物权的绝对灭失。

§§§第二节物权变动的基本模式

物权变动,有的基于法律行为,有的基于事实行为,有的则纯粹基于事件。在引起物权变动的所有法律事实中,法律行为居于举足轻重的地位。物权如何依法律行为而发生变动,为物权法中重大的理论问题和实践问题。

虽然物权变动在我们的日常生活中时常发生,早已为我们所司空见惯,但当我们仔细地去思考其中的法律问题时,却意外地发现看似简单的事实背后,其隐含的法律关系却相当错综复杂。究其原因,主要是因为:发生变动之物权往往是基于债权合同而产生,债权具有相对性,而物权具有绝对性。具有相对性的债权为具有绝对性的物权发生变动之原因,具有绝对性的物权发生变动为具有相对性的债权履行之结果。我们不难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴,也不纯粹地属于债权法范畴,而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。以此为基点,我们就会发现法律对物权变动进行调整的主要法律困难已经逐渐明晰:仅仅具有相对性的债权何以最终能够导致具有绝对性的物权得以变动?正是因为在这个交叉口上难以保持步调一致,这个交叉口就自然而然地成为各国物权立法分道扬镳的起点。各个国家往往因为坚持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相距甚远,而学者间的观点也常常针锋相对,莫衷一是。

综观世界各个国家和地区物权变动的立法体例:法国、德国、瑞士、荷兰、中国台湾、中国以及英美国家均相去甚远。

一、债权意思主义变动模式

债权意思主义变动模式就是指物权变动只需要根据当事人关于物权变动的债权意思表示就可以发生,无须任何外在的表现形式。法国民法采纯粹的债权合意主义(Leprincipeduconsensualisme),财产所有权可以因债的效果(l’effetdesobligations)而转移”①,债权合同直接引起物权变动,无需践行交付或登记②,换言之,当事人之间的物权变动仅以当事人之间存在合法有效的转移所有权的债权合同为已足,无需进行任何形式的公示(不动产登记或动产交付),当事人之间的债权意思表示一致直接导致物权变动①。法国民法中根本就没有独立于债权合同以外的所谓物权合同,更无从谈起物权行为的无因性。但是,法国虽然认为物权变动仅仅基于当事人的债权意思就可以发生,但并不意味着法国无视物权的对世效力,根本就没有公示制度。相反,法国仍然建立了公示制度。根据法国的民法,公示不是物权变动的生效要件,虽然没有公示,但物权变动仍然生效,只是没有公示不能对抗善意第三人而已。

①Art711CodeCivil:LaPropriétédesbienss’acquiertetsetransmet......parl’effetdesobligations.

②Art1138CodeCivil:L"obligationdelivrerlachoseestparfaiteparleseulconsentementdespartiescontractantes.Ellerendlecréancierpropriétaireetmetlachoseàsesrisquesdèsl"instantoùellead?êtrelivrée,encorequelatraditionn"enaitpointétéfaite....

二、物权形式主义变动模式

形式主义变动模式是指物权的变动不仅要具有意思表示,而且必须具有一定的外在表现形式。由于意思表示的性质不同,表示主义模式又有物权形式主义变动模式(物权合同加公示)和债权形式主义变动模式(债权合同加公示)两种形态。

德国民法因为采用物权行为理论,因此其关于物权变动问题有其独特的模式。简要地说,在德国“物权合同加公示”变动模式下,物权合同是物权变动的原动力,物权合同的效力不受债权行为的影响,而且公示是物权变动的生效要件,非经公示,不发生物权变动。德国民法认为,物权和债权是两种不同性质的权利,基于物权绝对性效力与债权相对性效力的差异,物权变动与债权变动均应基于不同的法律事实,如果一个物权变动基于法律行为而引起,那么这种法律行为只能是物权行为,而不可能是债权行为,因为债权行为只能引起债权的变动,债权行为绝对没有引起物权变动之余地。基于物权行为和债权行为的区分,德国民法认为,债权行为是引起物权变动的原因行为,而物权行为是引起物权变动的结果行为,物权行为独立于债权行为,因此物权行为具有独立性,同时,由于物权合同具有独立性,那么物权合同的成立和生效就不受债权合同之影响,因此物权合同不仅具有独立性,而且具有无因性。物权行为无因性原则建立的基本依据,是物权出让人和物权受让人之间独立的物权意思的外在表现形式———即不动产登记和动产占有的交付的客观事实②。由此可见,德国民法关于物权变动理论和法国民法差别巨大,根据法国民法,物权变动直接由债权行为所引起;而根据德国民法,物权变动则直接由物权行为所引起,而且物权行为的成立和生效不受债权行为之影响。也就是说,根据法国民法,如果债权行为有效成立并生效,则自然引起物权变动,反之,如果债权行为不成立、无效或可撤销,则物权变动则不能发生,物权变动是否发生在法国完全取决于债权行为之效力;但是根据德国民法,情况则大相径庭,能不能引起物权变动取决于物权行为而不是债权行为,即使债权行为无效或可撤销,仍不妨碍引起物权变动发生之可能,物权变动是否发生在德国主要取决于物权行为之效力。

①比利时、卢森堡、意大利民法以及英国的货物买卖法采纳了法国民法典的债权合意主义方案,参见UlrichDrobnig:TransferofProperty,inTowardsaEuropeanCivilCodeKluwerLawInternational,1998,pp497-498,该文的中文译文请参见《论物权变动》,于海涌译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第22卷。

②孙宪忠:《再谈物权行为理论》,载孙宪忠著:《论物权法》,法律出版社2001年版,第182~183页。

荷兰和德国一样也是采取“物权合同加公示”变动模式的代表性国家,但荷兰的法律只承认物权行为(物权合同),却没有采用德国的无因性理论。这就使“物权合同加公示”变动模式在德国和荷兰之间有所差异。荷兰关于物权合同的规定远远不及《德国民法典》那样具体明确。《荷兰新民法典》中没有明确规定物权合同,著名法学家们则认为“物权合同”正是“交付”的核心因素①。但荷兰在处理物权合同与债权合同的关系方面却采取了两种截然相反的解决方案。由于德国采用物权合同无因性理论,物权合同之效力不受债权合同之影响,但根据荷兰法,物权合同之效力则取决于作为其原因的债权合同的效力。物权合同有因性理论在荷兰法学界被一致接受。根据有因性原则,物权合同实际上只是用来表述那些约定物权效力的合同条款,例如,转移所有权是无条件的还是受某一具体条件的约束。由于物权合同具有物权上的效力而不是合同上的效力,它只是在效力上与其他合同条款有所差异,此外物权合同完全是债权合同的有机组成部分,它的存在与有效性与其他合同条款毫无二致②。也就是说,就物权合同与债权合同的关系方面,德国采用的是无因性理论,而荷兰采用的则是有因性理论,物权合同的有效性取决于债权合同的有效性。由于荷兰也是承认物权合同的国家,因此我们也把其物权变动模式归入“物权合同加公示”这一模式。

三、债权形式主义模式