（第一节）敦煌、吐鲁番契约文书概况
中国古代法制文明渊源流长、内涵丰富、自成一体，以它为核心4形成了东方中华法系，在世界法律文化中占有独特的地位，为世界法律文化宝库墙添了重要财富。但以往对中国古代法制文明的研究，往往局限于历代封建王朝颁布的正史古籍典章所记载的内容，而且侧重于刑律，至于民间社会广大普通民众如何运用法律规范其生活，届家又是如何干预民事社会经济活动，调整其社会关系的，人们却关注不够。究其原因，一是资料缺乏所使然；二是受某种既成的观念所框定，认为中国古代是典型的封建专制和宗族统治，不可能存在跃的民间社会经济生活及其民商法、经济法律的规制。而敦煌、吐鲁番契约文书的发现，则为我们研究中国古代调整民间普通民众社会经济关系的法律，提供了丰富的资料。也为匡正我们的某些偏见，正确认识我国古代社会民间经济生活的法律调整，提供了有力的佐证。
敦煌、吐鲁番契约文书，从时代来说横跨前凉、隋唐至五代、宋初时期，即公元5世纪中叶至11世纪之初，其中尤以唐代为最。这些契约文书自本世纪初出于敦煌、吐鲁番以后，便引起学术界的关注，1925年出版的《敦煌掇琐》就收录了10余件刘复先生旅法期间曾在巴黎国立图书馆选录的敦煌出土的契约资料。其后日本学者玉井是博于30年代撰写了《中国西域出土的契》一文，该文在刘复先生选的十余件契约基础上，新增十数件伦敦和巴黎藏卷的录文，从买卖、借贷、雇佣、租佃、分书、遗书、放书等契约类型方面分门别类地进行了初步研究，扩大了人们的视野。138年，那波利贞发表着名的《梁户考》一文，其中引用的契约资料更多。蕞为引人注目的研究成果当属1937年仁井田陞《唐宋法律文书之拚究》和960年、1962年出版的《中国法制史研究》(二)、(三)，这南项研究成果利用当时知的敦煌契约和出自新疆的向类文书，从法学角度进行了分类研究的研究论述，蔚为犬观。将敦煌契约文书的研究推向了新阶段。1961年，中国科学院历史研究所编挺出版的《敎煌资料》第一辑收录了敦煌契约资料近130件，推动了浚煌契约文书的研究。本世纪50年代末至70年代初，吐鲁番契约文书资料的发现，丰富了契约文书的研究内容，开拓了研究的深度与广度。80年代后斯，日本学者山本达郎、池田温合编的《敦煌吐鲁番社会经济文献契约篇》出版，这是一部搜罗宏富、释彔精细、图文对照的契约文书资料汇编，其中出自敦煌的不下250余件。其后，中国学者唐耕耦、陆宏基合编的《敦煌社会经济文献真迹释彔》第二辑，在契约类收有敦煌契约186件。这些资料汇编成果的出版，为敦煌、吐鲁番契约文书的总体和专题研究提供了可靠的基础和莫矢的便利。1998年10月，沙知的《敦煌契约文书辑校》共收集了敦煌契约资料300余件，是目前收集敦煌契约资料最为齐全的资料性工具1节。
散见于敦煌文献中的契约资料，经过几代学者的搜罗，可以说绝大部分已被爬梳出来。笔者所见敦煌出土的契约资料有300余件，加上吐鲁番出土的契约资料约300件左右，共计有400余件。敦煌契约时间上起唐天宝，下迄北宋初；吐鲁番契约时间上起西凉前凉，下限为唐大历贞元(不计敦煌研究院收藏的一件元契）。这两地出土的契约，年代交错者不多，前后衔接，展示了中崮中世纪契约的发展历程。
敦煌契约与吐鲁番契约比较，在形式上有承袭，有发展，更趋定型，契约样文的出现可视作是一种标志。
从敦煌、吐鲁番出土契约的内容来看，敦煌契约中借贷契约较多，占全部契约资料的四分之一强；吐鲁番已发现的同类契约占契约资料总数的五分之一弱，后者的内容绝大部分为举钱契约少数是借麦粟和帛练。敦煌契约则大部分为便种子年粮，其余为贷绢，个别的贷布，未见有举钱契。
敦煌租佃契约占全部契约资料的二十分之一，吐鲁番此类契约则接近全部契约资料的一半。敦煌雇佣契约数量亦多，仅次于借贷吐鲁番卑佣契约在各类契约中位居第四，且大多为反映雇役制的人上烽约，敦煌雇佣契约则未见有雇役关系出现。
这些契约文书己载了公元4世纪中叶到公元11世纪之初，西部地区普通民众的民间经济往来和社会生活的诸方面，也间接地反映出西部地区地方政府的行政司法活动。契约类型涉及买卖、互易、借贷、佃、租赁、贴赁与典帖、雇佣、扶养赠与等。在西部边远的煌、吐鲁番两地发现如此之多的契约资料，在世界范围内亦属罕见这从另一方面也说明约已成为我国古代调整民间普通民众社会经济生活的主要法律形式之一。从契约本身来看，我茵中世纪的契约制度已达郅相当髙的水平，契约理念也较发达，当时契约中已有0官有政法，人从私契”等愤语，反映出我国古代契约发展至唐时已有把法律划分为国家制定法与民间私约的基本分类，从中我们也可看出中国民商法、经济法的发展历程。
（第二节）敦煌、吐鲁番契约文书中的契约形式
约又称合同，是产流转的法律形式。契约在我国起源很早，氏族社会晚期，随着私有财产的出现，书契。这里的“质”“剂”都是采用书面形式签订的买卖令词。大市人民马牛之珲用长券，谓之质小市兵器珍异之物用短券，谓之剂。“质人”是茵家专门设置的官吏，他的职责是“掌稽市之书契”，即负责管理和审查买卖合同的缔结和合同书的制作，并负责审理买卖合同所发生的纠纷。书契则适用于赠予或赔偿契约。这时的契约仅注重其制定的形式和考虑其在财产争讼中的凭证作用，至于契约的协议性质，立约双方的合意等契约概念都未体现出来。从敦煌、吐鲁番契约文书来看，我国契约形式经过漫长的发展至唐时逐渐完善发达。
一契约形式
契约的形式，又称契约的方式，是契约内容的外部表现，是契约内容的载体。为了便于分析契约形式，兹转录三件契约如下《寅年令狐宠宠卖牛契》紫挞牛壹头，陆岁，并无印记。
寅年正月廿日，令狐宠宠为无年粮种子，令将前件牛出卖与同部落武光辉，断作麦汉斗壹拾玖硕，其牛及麦，当日交相付了，并无悬欠。如后牛若有只认，称是寒盗，一仰主保知当，不干卖人之事，如立契后在（三）日内牛有在疾，不食水萆，一任却还本主。三日以外，以契为定，不许休悔，如先悔者，罚麦伍硕，入不悔人。恐人无信，故立私契，两共平幸。书指为记。其壹拾玫硕麦内，粟三硕，和牛主令狐宠宠年廿九，兄和和年三十四，保人宗广年五十二，保人趂日年四十、保人令狐小郎年卅九。这件契约，从契约性质来看，属于买卖契约，具体则是卖牛契约。寒约开始就直接了当写明了标的物的特征，“紫挞牛寰头，陆岁，并无印记”。随后写出订立契约的理由及买卖双方当事人，牛主“令狐宠宠为无年粮种子，令将前件牛出卖与同部落武光辉”，价金“断作麦汉斗壹拾改硕交付方式为“其牛及麦，当日交相付了，并无悬欠”等，并明确规定了契约双方当事人的权利义务，所有权的转移与风险责任的承担，载明了违约责任，规定了契约的法律效。
《未年安环清卖地契》耷秋十里西支地金段，共柒畦拾亩(未道，西渠、南索晟、北武再再）。未年十月三日上部落百姓安环清为突田债负，不办输纳，今将前件地出买（卖）与同部落人武国子。其地亩别断作斛斗汉斗奎硕陆斗，都计麦壹拾伍硕，粟壹硕，并汉斗，一卖已后，一锋武国子修营佃种，如后有人千扰识认，一仰安环清割上地佃种与国子。其地及麦，当日交相分付，一无悬欠，一卖如若先翻悔，罚麦伍硕，入不悔人，已后如恩敕，夫环清罚金伍两入官，官有政法，人从私契，两共平幸，书指为记。
地主安环清年廿一，师叔正灯（押），母安年五十二，妹夫安恒子，见人张良友。
这件土地买卖契约沿甩秦汉以来惯例，仍写朋四至。说的是地主安坪清因突田债负，不办输纳，因此将土地出卖给同部落人武国子，之所以摘录这件契约，有两点比较典型，一是出现了“官有政法，人从私契”的赞语是中国古代契约中比较特殊的恩敕担保制度出现。
《张七奴傦契》，酉年十一乃行人部落百姓张七奴为纳突不办，于灵因寺僧海清处便佛麦陆硕，其麦限至秋八月内还足，如违恨不还，其麦请倍。如身东西，一仰保人等代还。任牵卑家资杂物牛富等。恐人无信，故立此契。两共平幸，书纸为记。
便麦人张七奴年四十，保人男黑奴十三，保人张年士一；见人索海奴，见人。这件《张七奴借契》在敦煌借贷契约中保存比较完好，有一定的代表性。说的是部落百姓张七奴“为纳突不办”，从灵图寺僧人海清借“佛麦陆硕”，还贷期限为“秋八月内还足
此三件契约文意表达精练准确，结构完善，显示出较髙的立契水准。
从敦煌、吐鲁番发现契约来看，至唐代，我国古代契约材料已普遍采用纸张。随着社会经济生活的日趋复杂，订立契约成为人们日常的一种经济活动。源于这种实际生活的需要，这一时期除了专门替人写契的书契人外，还出现了契约的样文。之所以出现契约样文，一方面可能是因为当时敦煌民间经济往来中订立契约活动频繁，为了规范契约形式，避免因订立契约条款欠缺或不明引起纠纷二是表明契钓形式发展至唐时亦比较固定，有了统一的可能。从契约祥文涉及的契约类型来看，主要有买卖契约样文（雇佣契约样文、扶养赠与契约(养男契)样文、分家析产样文等，现分举几例如下：
《卖舍契样文》
出买（卖)与乡百姓姚文清，斯作会价每尺两石，都计会物壹拾陆硕。其物及（舍），当日交相分付，并无玄（悬）欠升合。自买(已）后，永世子孙，世上男女作主，李家不得道东说西，后若房从兄弟芪亲因(姻)论谨（理）来者，为邻看忑好舍充赍(替），中间或有恩敕流行，亦不森论疼今（之)艮。两共对南平幸为冬。《妥契样》，月日，百康富子为缘欠少人力，遂肩乡首姓专甲子，广周午，断作雇价每月多少，复事的皋。立契已后，便领人1。所有农具什物等，一仰受人什。若是放畜牧，畔上失知，裱咬威，一仰售（受）在抵当与充替。若无替，克雇牙物定已后，比年哏满，中尚不掺抛直（掷）。若有抛(掷)，五日已外，便铋算日(物）。若有年未满蕃（轫）悔者，罚在临时，人不悔人。官肴政法，人从私契，内共对面平幸，书纸为记，用后凭。《养男契样文》”拿财诸杀物色便共承分亭支，若也听人拘压，左南直北，彻捩东西，不听者鱼日手趁出门外，针草莫与，便招五逆之子，更莫再看。诸山河为誓，日月证明，永传年，斯言莫改，他劫他时，用为后凭。《分书样文》兄某告弟某甲忠孝千代同居，今时浅狭，难立始终。子孙乖角，不守父条，或有兄弟叁商，不大体。既欲分荆截树，难制颓波，领夯原，任从来意。家资产业，对面分张，地舍园林，人奴半夺。分枝各别，具执文凭，不许他年更相斗讼。乡原体例，今亦同，反目憎嫌，仍须禁制。骨肉情分，汝勿迷之。兄友弟恭，尤须转厚，今对六亲商量底定，始立分书，既无偏坡，将为后验。人各一本，不许重论。某物某物某物某物某物年牛羊驼马驼畜奴婢庄园舍宅田地乡渠道四至亲见亲见亲见兄妹。
样文的出现，大大方便了人们立契，同时也使各地的契约习愤有了统一的可能，减少了人们在履约过程中的纠纷，契约的形式因而相对固定，正规化，在中国民法史上有重要意义。
为了保证交易的安全和可靠，古代世界备国的合同法都奉行严格的形式主义，如古罗马法中的制度，“拟诉弃权”制度都体现了这一特点。“罗马法对合同的程式化要求体现了古代各国合同制度的典型特征”。敦煌、吐鲁番契约文书对交易安全的关心体现为对契约附署人和契约签署方式的重视。
契约附署人根据契约种类而有所不同。最主要的谢塞人倩书人、知见人(或时见、临坐)。买卖契约、借贷契约一般还有保人附署。如前引三件契约，无论是买卖契约还是借贷契约，都十分注重保人或见人的地位和作用。保人或见人的重要地位，说明在民间习惯上，契约成立的仪式性质仍相当重要。就唐初法而言，法律规定对契约负有连带责任的契约附署人只有保人。倩书人、知见人仅有作证的义务。唐中期以后，法律逐渐强调买卖、质典契约中牙人的连带责任。牙人，是唐时对于说合交易唐间的释据说原称“互郎”，取引人相互交易之意，后唐人4写的’异砵孚“乐”而与牙字相浪，以讹传讹，遂致牙人、牙郎。唐时于市中设牙人，为人引见客户，议定价格，说合交易。唐时叛袼安禄山，曾为“互市牙郎”，唐建中四年(784年），施行“除陌法”(交易税），规定由市牙登记市中交昜数额以计算税额。元和四年(809年）曾禁止商人使用“除陌钱”(不足一千文亦称贯在市面流通），规定牙人有检举义务。长庆二年(822年)敕，禁止以他人产业设立抵押“质举官钱如有违泥卩“即请散征牙保代纳官钱”。从此牙保连称，成为契约关系中负有连带责任的最主要的附署人。
契约签署具有多种方式。一种是在契约中写明“各自署名为信”，双方在契约中提到自己姓名处亲笔书写，或者在契约后各自署名。这在僧侣等较有文化者之间比较通行。还有二种是在契约末盖土私印，但最为常见的是“画指”。由代书人书写契文，在契后一一开列双方当事人及见人、保人等等的姓名，然后各人在自己名字下方，画上自已一节手指长度的线段，并在指尖、指节位置画上横线，2般男子画左手食指，女子画右手食指。更普遍的是不画手指长度线段，而直接在姓名后点出指尖和两节指节位置，这类契约正文的结尾处一般都写有“画为信获指为信”。唐人贾公彦在《周礼地官司市》的疏中说，汉代下手书，“若今画指也”，可见画指是当时最流行的文书签署方式6敦煌所出契约《唐建中七年(公元786年)苏门梯举钱契》、《来年张国清便麦契》、《酉年曹茂晟便豆种契》等正文结尾处都有“两共平章，画指为记”句，也证明了此点。
我国古代法律对契约形武弁没有明确规定，但从敦煌吐鲁番契约来看，唐时，我国契约在形式上发生了一个重要变化，单本契约逐渐增多，一般契约不再来用复本形式，而仅由权利人收藏单本契约。仍采用复本来式的主要是有关人身、典押等契约。吐鲁番出《旧唐书》卷48《食货志》上《旧唐书》卷49《食货志》下宋拥统》卷26弓唐敕仁井田陆《中法制史研究取引法）第九章附《画指文书》《敦煌资料》第一辑，第466页。
《敦煌资料》第一辑，第356页。
《敦煌资料》第一辑，第357页。