书城法律知识产权制度论
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第46章 计算机软件版权制度(2)

对于软件版权贸易,出于对版权人的特别保护,各国版权法普遍排除适用善意取得制度。认定软件转让方是否具有许可他人使用软件的权利,是版权法排除善意取得制度的关键。版权许可的核心内容是授权他人使用版权人的全部权利或者部分权利,这种授权限制了被许可人合法使用软件的方式、范围、时间和期限,超出许可范围从事许可他人使用软件的活动,法律理当给予否定。但对于在授权期限范围内,发生被许可人合并、破产等情况,被许可人是否有权转让软件,世界各国版权法有不同的规定。

从法国法的基本规定可以看出,法国版权制度不管版权许可是专有许可还是非独占许可,都禁止被许可人再次许可其继受者使用软件。对此,法国比美国更为严厉。美国对于软件版权的非独占许可完全适用专利非独占许可的原则,版权非独占许可协议具有个人性质,未经权利人同意,被许可人不得向他人转让其占有的软件复制品。

近几年,计算机软件版权贸易的方式有了很大的变化,过去传统的软件版权贸易以交付软件载体为特征,而现在软件版权在网络环境贸易不需要交付软件载体,许可人通过网络直接传输软件,即许可人以网络方式将软件复制品直接移动到被许可人的网络地址(site),授权被许可人根据实际需要,在约定的范围、时间内使用软件。许可期限届满,被许可人将不得继续使用许可协议项下的软件。除了这种直接许可方式以外,许可人还可用非独占许可的方式通过网络分发软件。在美国许多软件开发者通过网络将其开发的软件转送给网络服务者,许可网络服务者在网络上分发软件,其发行量由分销商根据用户的多少自己决定。由此可见,在网络上进行软件非独占许可贸易不但方便、迅速,而且许可人可以随时监控被许可人使用软件的方式和范围。对于软件作品或者在网络上传送的软件作品,由于被许可人可以在网络上将软件“传送”给其他网络地址,这实际上已经涉及未经许可的复制行为,因此网络上传送软件不适用首次销售原则。按照《世界知识产权组织版权条约》的规定,发行权、租赁权、传输权为并列的版权内容,适用于作品发行的首次销售原则,也就当然不能适用于网络上软件的许可使用了。因此,基于网络上非独占许可协议所确定的权利不能列为被许可人的清算财产。

五、计算机软件版权使用制度

(一)版权人对软件版权的使用

计算机软件版权人可以较自由地使用自己所拥有的软件版权。版权人既可以自己直接行使版权获得利益,也可以通过许可他人使用而获得利益。版权人既可以将软件的版权整体或者部分转让给受让人,也可以将软件的版权设置担保、出租等。法国法律中关于软件版权质押条款是在1994年5月19日法律的基础上产生的,它不同于欧共体指令,是一种新的信贷工具。法国软件质押合同必须是书面的,并且必须到有关部门进行登记。法国参议员ales Yohbois先生认为,经营收入质押比软件自身质押更具有可操作性。计算机软件的价值确立需要一个使用者认可的过程,况且软件技术翻新很快,所以人们通常难以接受软件的版权设置。软件出租以及信息网络传播则是国际软件版权制度的新增内容。

(二)软件版权被许可人对软件的使用

作为版权人来讲“许可他人使用版权”是版权制度授予版权人“专有排他权”(Exclusive rights)的主要内容。对于软件,版权人通常以许可的方式行使其版权。以这种方式使用软件的被许可人只能在许可授权的范围内使用软件,未经许可,被许可人不得擅自处分其持有的软件复制品。软件的被许可人除了在公司内部或自己的个人电脑上安装软件、启动程序进行业务操作,发挥软件的应有功能外,还可以以下几种方式使用软件,但要受到严格的限制。

1.软件复制

软件被许可人只能在许可人授权的范围、期限内复制限量的软件程序。如法国版权制度中,任何软件使用人仅仅有权复制一份备用软件,而无权从事其他任何类型的复制活动。法国1992年《知识产权法典》规定软件合法使用人在存档所必需时,可备份拷贝外,其他未经作者或其权利所有人或权利继受人的同意,进行全部或部分的表演或复制均属非法,美国也有类似的限制。

2.适当地分析研究软件所使用的技术方案

在美国,被许可人可以分析、研究软件开发过程中所使用的有关技术诀窍,以达到“技术进步和社会发展的目的”,但不能损害版权人(许可人)的利益。被许可人的这种使用方式曾经于1990年在美国的lasercomb america v.s reynolds一案得到支持。该案原告设计了一套电脑辅助设计(CAD/CAM)软件,并且许可该软件的目标代码(object code)给holyday steel rulecompany holiday(“holiday”)使用。许可协议包括有不许竞争的条款,禁止在许可期限内开发、销售、复制该软件,未经许可人同意,在许可期限终止后一年内不得开发、销售、复制该软件。Holiday违反许可协议的规定,其公司职员reynolds通过反向工程,破解了该软件的加密机制,从而以复制的方式开发了一套功能相似的软件。原告以被告侵犯版权、不正当竞争为由控告被告,而被告则以原告在许可授权中不当限制被许可人为由,主张原告的行为构成“权利滥用”,并以此提出抗辩。第4巡回法庭认为,lasercomb不仅在许可协议中要求被告不得自行或者帮助他人开发功能相似的软件,而且也不得出售与双方无关的第三人独立开发的功能相似的软件。原告的这种行为严重违反版权法的基本精神,不利于促进软件产业的发展,违反版权法保护作品创意的表达,并不保护软件功能本身的基本原则。原告扩大版权法所给予的保护范围,将不属于版权法保护的功能也纳入版权法的保护范围,这与版权法有严重的冲突,法律不能给予保护。

(三)“合理使用”制度

一般把使用作品时不需要取得版权人许可,也不需支付使用费,并且不构成侵权的情况称为合理使用,美国版权制度规定:为评论、新闻报告、教学、科研等目的摘引或复制有关程序属于“合理使用”行为,该条规定也适用于计算机程序作品。1980年版权法第一百一十七条对计算机程序作品的“合理使用”行为又作了两条补充规定:①为了使用程序必须复制或修改的行为不构成侵权。②为备份并且保证一旦不能合法地占有这个程序则将备份程序一同予以销毁,这种复制和修改不构成侵权。由于ROM(只读存储器)中的程序不可能丢失,不需要备份,所以此款排除了以复制ROM中的程序用作备份为抗辩理由的可能性。

对判定一部作品的使用是否为合理使用,美国版权法第一百零七条还规定了要考虑的四个因素:①使用行为的目的和性质,包括这种作用是具有商业性质,还是为了非赢利的教育目的;②该享有版权的作品的性质;③同整个享有版权的作品相比,所使用部分的数量和内容的实质性;④使用行为对该享有版权的作品的潜在市场或价值所产生的影响。

在对软件版权人的权利限制上,美国版权法第一百一十七条允许软件产品的拥有者在需要和计算机一起使用软件时,对软件进行复制和改编。美国《数字版权千年法案》第三部分扩大了美国版权法第一百一十七条规定的有关使用计算机程序的免责范围,允许计算机的拥有者或租用者在维护和修理计算机的过程中复制或授权复制计算机程序,但必须要在维护和修理工作完成后销毁软件的复制件。

六、自由软件版权制度的发展

自由软件(free software)是相对于商业软件(commer-cial software)和共享软件(shareware)而言的,自由软件的开发者(包括修改者)将源代码全部公开,并且赋予用户运行、拷贝、扩散、修改完善等权利。自由软件的概念首先由美国麻省理工学院的理查德·斯托曼(Richare Stallman)于20世纪80年代中后期提出。他认为自由软件是全人类共同的财富,应该自由传播。此后,成立了第一个自由软件组织——自由软件基金会(GNU),并拟订了一份公用版权法律文本《通用公共许可证》(GPL),对自由软件进行了界定。与享有传统版权的商业软件和共享软件相比,自由软件有如下特点:①提供源代码,允许修改完善;②可以散发,并且散发对象享有的权利不受限制;③不提供担保。

自由软件可以通过免费的途径得到,但同时应该指出自由软件“指的是自由而不是价格”。只要不排除GPL的自由原则,自由软件并不反对你赚钱,你可以靠出卖自由软件的拷贝(软件本身不能定价出卖),对此项服务收取一定的费用,或者提供相应的担保来赚取利润。举例说,目前流行一种Linux的CDROM“大餐”就包含了三家商业软件公司即Redhat、Slackware 和Caldera所包装的Linux扩散版本,售价为150美元,内容非常丰富。与直接从Internet上下载数百兆字节相比,CD-ROM版本其实更为便宜,而且安装起来也更为方便快捷。自由软件也需要经费的支持,由于引入商业的一些运作方式就更有利于软件的传播。因此,收费并不是限制自由,而是为了更好地发展和传播自由软件。

在自由软件的发展过程中,GPL的作用是显而易见的,它明确定义了自由软件的概念,制订了自由软件的发布、修改、复制的条件和条款,它成了自由软件的一般性规则。首先,GPL规定了你的软件成为自由软件的方式。你可以自愿捐献,但是作为继受者,如果修改了程序,则表示你接受了这一许可。其次,GPL规定了版权人及其继受者的相应权利,使自由软件真正“自由”成为可能。GPL从理论上说是一种技术转让合同,属于普通许可证中的从属许可证。按照这种许可证,版权人在许可接受方使用其技术的同时,自己保留了使用该技术和向第三方发出许可证的权利,也允许接受方自己以许可人的身份向第三方发出许可证的权利。GPL是一类格式合同,接受GPL的软件具有特殊的版权含义,成为一类特殊的版权,姑且称为GPL版权。

GPL的存在使得自由软件的存在有了发展的根基,使得自由软件的概念明晰化。事实上,GPL的存在和GNU的成功运作,使得自由软件事业蓬勃发展,成为软件世界中的奇葩,最突出的例子就是自由的操作系统Linux。这些自由软件的使用及普及,向享有传统版权的商业软件和共享软件提出了挑战。

自由软件的发展与互联网的发展是密不可分的,与传统知识产权不同,网络上知识产权往往体现出公开、公知、公用的特性,在传播上体现出“无国界”的特点。因此,自由软件的发展正是体现网络的这一特点,在网络中,很容易就可以得到你想要的软件(包括商业软件),并且很容易得到它的注册器或注册码,即使引起侵权诉讼,也很难调查取证。因此,我们可以借鉴GPL的经验,来淡化知识产权的专有性,使之更符合网络的特点。