王晨桓
建业法律事务所律师
一、问题意识
设例一：
某甲于台北101大楼旁道路设置简易铁架，摆摊贩卖少淑女流行服饰营生。某日，警察某乙见甲于路旁摆摊，已明显违反“道路交通管理处罚条例”第82条规定，除令某甲拆除该铁架，并停止摆摊行为外，并裁处某甲罚锾新台币1200元。某甲不服，于救济程序中主张某乙的行为已经抵触一行为不二罚原则，该主张是否有理？
参考条文：台湾“道路交通管理处罚条例”第82条规定
有下列情形之一者，除责令行为人即时停止并消除障碍外，处行为人或其雇主新台币一千二百元以上二千四百元以下罚锾：十、未经许可在道路摆设摊位。
设例二：
某丙于台湾阿里山山区拥有祖传之农地一笔，几乎未曾造访。2012年3月10日，主管机关发现该地遭受某丁公司之严重污染，故请某戊公司进行整复。2012年8月10日，某丙接获主管机关来函，要求其负担整复费用共计新台币1200万元。某丙不服，认为其对农地遭受污染一事毫不知情，故拒绝给付该笔费用，试问，某丙之主张有无理由？
参考条文：台湾“土壤及地下水污染整治法”第31条第1项规定
污染土地关系人未尽善良管理人注意义务，应就各级主管机关依第十三条第二项、第十四条第三项、第十五条、第二十二条第二项及第四项、第二十四条第三项规定支出之费用，与污染行为人、潜在污染责任人负连带清偿责任。
按台湾“行政罚法”第2条规定，将限制或禁止行为之处分（如限制或停止营业）、剥夺或消灭资格、权利之处分（如命令歇业）、影响名誉之处分（如公布姓名）、警告性处分（如警告、讲习、辅导教育）等，列为处罚种类；相较而言，《行政处罚法》第8条规定，亦明列警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、法律或行政法规规定的其他行政处罚为处罚种类。然而，此类之“行政罚”措施，本质上究竟是否为“处罚”？若为处罚，则应以相对人之故意过失为要件，并有一行为不二罚原则之适用。唯细绎该等规定之目的，似并非以“处罚”为其主要目的，而系着眼于危险状态之排除或行政秩序之回复。若要求其以主观上有故意过失为发动要件，势将造成行政目的无法达成、行政效能无从发挥之窘境。此类规定究应如何加以解释适用，为两岸行政法实务及学理需共同面对之重要议题，爰提出浅见，并就教方家。
二、秩序罚与秩序行政之区辨
欲理解上述问题，须回溯至台湾与大陆行政处罚法制之师承对象，即德国行政法之实务及理论中，有关“秩序行政”与“秩序罚”（亦称行政罚）两者之分野，方得明辨。有关秩序行政与秩序罚之概念，约略如下：
（一）秩序行政
秩序行政之作用，在于行政秩序之回复与维持，矫正被破坏之公益状态，有“向将来”之属性，主观上亦不以行为人之故意过失为成立要件；后者则系对过去违反行政秩序行为之处罚，须以行为人主观上有故意过失为要件。
秩序行政系针对具体而可预先安排之情状所为，是一种课予义务或禁止等规制性手段，因此，行政法上责任之认定，将限制甚至剥夺人民之基本权利。属典型之干预行政，应有法律保留原则之适用。而于秩序行政之脉络下，行政机关发动秩序行政之对象，并非毫无限制。原则上，行政机关为防止危害所采取之干涉措施，应对负有“责任”者为之，负有秩序行政责任者，称为“责任人”。而措施之对象，大体而言，得由个别授权条文之规定中得知。若规定不明确或于法律概括授权之情形下，始有审查措施之对象是否为“责任人”之问题。“责任人”（Verant wortlicher）一词在德国法之讨论脉络下，常与“警察义务人”（Polizeip flichter）等同而交替使用，由于德文中“警察”一词，学理上因法制度之脉络不同，若采取“警察义务人”一词，恐遭误解为狭义警察法（如警察职权行使法）上之义务人，故本文亦统一以“责任人”称之。
就“责任”一词，德文中有以 Haftung表示者，但由于秩序行政义务人之“责任”，其实为义务成立之要件，并无损害赔偿之性质，故学者多称之以Verant wortli chkeit，以免造成语意上之混淆。德国文献中亦常以Polizeipflichter指称。过去常用之Haftung（liability）亦由涵意较广之Verant wortli chkeit（responsibility）取代。又秩序行政之“责任”与刑事或行政罚上之“责任”有所不同。前者之原文为Verant wortli chkeit，目的在排除危险与回复秩序，原则上以对危害发生应负责任之人为对象。与刑事处罚或行政处罚上之“责任”（Schuld）不同。前者着重在义务之课予；后者以归责为目的。
秩序行政权作为一种干预行政权，系针对侵扰安全及秩序者而为，目的在于排除妨害人（Starer）所导致之危险情状。因此，干预行政作用自须针对就危险之产生应负责任之妨害人（Verant wortli cher Starer）而为，引起危害之方式，若为由“人”的行为导致，称为“行为责任”；如因物之性质或状态导致，则为“状态责任”。秩序行政之妨害人，分别称为“行为妨害人”（Verhaltenstarer）与“状态妨害人”（Zustandstarer）。因此“责任”之要件，实为行政干预手段发动之前提要件。应负责任之滋扰者（亦即秩序行政之义务人）不但必须忍受秩序行政机关之干预，同时往往亦须承担为排除危险所产生之费用，且其无权请求行政秩序机关加以补偿。秩序行政中责任要件之要求，亦充分表现了法治的基本理念：只有对危险之产生具有“责任”，而须承担责任者，始须服从行政机关用以排除危险之禁止或命为做为之诫命，而无“责任”者，原则上并不受到行政机关行政措施之拘束。由于责任性要件之要求为认定侵扰者之前提，从而亦方能进而确定行政法上义务人，而行政法上义务人之权利自然受到干预行政行为之限制，基于依法行政原则，秩序行政机关须具备法律授权依据始得为之。
（二）秩序行政下之责任类型
秩序行政下之责任类型，主为“行为责任”及“状态责任”两类：
1.行为责任（Verhal tensverant wortli chkeit）
“行为责任”指因作为或不作为而导致公共秩序或公共安全危害之责任。行为责任之“行为”，并非一定由责任人本身所为，亦可能因他人之行为造成。行为责任之承担者，不须具备主观有责性要件，此构成秩序行政与行政罚之关键不同：秩序行政作用之目的，在于排除违反秩序的危险状态，而危险状态可以由有意或无意之人所引发，亦可能非由人的行为所导致，就秩序行政目的而言，均须加以排除，并不因行为人或应对危险负责之人，是否具有客观可非难性，而有所不同。
因行为责任而成为秩序侵扰者，其关键在于因其行为导致危险，而该危险有排除之必要，此与行为人之能力、条件等无涉。
2.状态责任（Zustand sverant wortli chkeit）
“状态责任”之基础，在于德国基本法第14条，因财产权负有一定之社会义务，享有物之所有权利益者，亦应承担该物之危险，例如土地所有权人须负其土地上违章建筑之拆除义务，无论该违建是否为其所搭建。而为达成维护公安之行政目的，不限于以事实上难以查明之物之所有权人，而直接以明显可辨识之事实上管理人为对象。
状态责任人之构成，可分为物之所有权人、对物有事实上管领力之人、其他有权利之人：
（1）物之所有权人
所有人对于物之状态，原则上最能掌握。若因物之状态发生妨害公共秩序或危害公共安全之结果，所有权人将成为责任人。物之所有权人若丧失所有权，并不当然失去责任人之适格，而终结其责任。又如所有权人于事实上及法律上已无法排除干扰时（事实上限制例如所有物遭窃、法律上限制则如所有人因破产或受有强制执行而使其所有权受到一定之限制而无法行使），原则上其责任终结。
（2）对物有事实上管领之人
对物有管领力之人，如承租人、保管人、或使用借贷人，其亦有防止危害之可能。对于行政机关而言，有时查明所有权关系，是相当困难的；并且，对物有实质上管领力者，在某些情形下更适宜作为危害之防免人。
（三）秩序罚
行政罚是针对行为人过去违法行为（违反行政法上义务）之制裁，以行为人主观上有故意过失为限，以“制裁”为主要目的。例如：罚锾。德国违反秩序罚法（Gesetz über Ordnungswidrigkeiten，OWiG）第10条明定，行为除出于行为人之故意（Vorsatz）或过失（Fahrlssigkeit）外，不得课处行政罚。行政罚锾之裁处本身，其本身纵使有惩罚违反行政法上义务者之功能，但实无法有效达成维护安全与秩序之目的，故于德国之行政管制上，系与秩序行政措施相辅相成，以秩序行政管制措施为主，辅以秩序罚之手段，以有效达成管制之目的。就行政执行之手段中，应予辨明者，系台湾行政执行法第30条、或德国行政程序法第11条规定，对于不履行一定之义务者，得课处“怠金”（Zwangsgeld）。怠金之课处，作用在于迫使行为人履行一定之公法上义务，为“秩序行政措施”之一种，与德国违反秩序罚法之“罚锾”（秩序罚）有异。行政罚法为行政处罚之统一性法律，诸多原理原则、裁处程序、救济途径（德国之行政罚系适用刑事救济程序），均自成体系，与行政程序法、行政执行法互不相属。因此德国联邦行政程序法第2条第2项第2款将违反秩序行为之处罚（Verfolgung und Ahndung von 0rdnung swidrigkeiten）排除于该法之适用范围。
秩序行政秩序罚主观要件不以主观上故意过失为要件以主观上之故意过失为要件目的督促未来行政法上义务履行制裁过去违反行政法义务之行为适例怠金罚锾。
（四）行政罚及秩序行政之混淆
承上，秩序罚与秩序行政间，其性质与功能均有所差异，两者间应严予区分。行政罚锾之裁处，其本身纵使有惩罚违反行政法上义务者之功能，但实无法有效达成维护安全与秩序之目的，即不符合“适当性原则”之基本要求。
目前台湾行政实务上之作法，仍留存以行政罚为主，秩序行政手段（如限期拆除回复原状）为辅之做法。实则，若能以秩序行政手段（如命回复原状）排除危险，则科处罚锾所欲达到之行政目的既已达成，则罚锾处分之前提要件消失。而即使违规者仍未依有权机关之要求于期限内回复行政秩序，则亦仅于原干预处分所定之期限届至时，原处分机关进一步以罚锾处分以督促原干预处分所课予义务之履行，方始具备，得依法作出裁罚，但同时仍系以原课以义务之履行为裁罚之目的。故主管机关未于要求回复原状之处分中明定相对人义务履行之期限，则相对人是否违反义务即无法明确具体化，于行政行为应明确之要求下，行政机关理应无权于一定期间经过后，便以相对人违反原处分所课予之义务为由，径行作出行政裁处。就以目前实务上警察取缔摊贩为例，直接就作出罚锾处分，亦不论摊贩是否离开现场，形同使其取得“临时营业证”。且实务上亦有认为只要违规事实得涵摄于行政裁罚之法律规定所要求之构成要件中，则行政机关亦仅得依法为罚锾、命限期改善等，导致例如区域计划法之立法目的，变相成为制裁。使秩序行政化约为行政罚作用。
另外，少数学理上之见解，亦明显混淆秩序行政与秩序罚之分野，例如若行政秩序罚对行为人造成之权利侵害较大（例如勒令停业、歇业等），则该行为之反伦理性大致较高，要求处罚须具备行为人主观上可受非难之责任要件，从保障人权的观点来看，堪称允当。首先“勒令停业”或“歇业”是否为秩序罚之性质，尚容待讨论。若确为秩序罚属性，若不以故意过失之可归责要件作为前提，亦严重背离“责任原则”之基本要求。
附带一提者为，当立法者选择以行政罚方式作为制裁不法行为之手段时，该行政不法行为之伦理非难性自然亦随之降低，立法者不应一方面采用行政罚方式制裁处理不法行为，另一方面却又使该等行政罚之规定实质上具有刑罚制裁性质与程度。行政罚作为由行政机关主导运用之制裁性手段，被裁罚之相对人纵使事后仍得循行政争讼途径寻求救济，但毕竟是在未获司法审判程序即蒙受之不利处分，因此，实不应令此等行政罚手段得具有与刑罚手段相近之制裁程度。但台湾诸多行政罚锾之规定，其数额极高，实已具有“刑罚”之程度，行政罚锾制度原先辅助行政目的之实现与强化行政法上义务受到遵循之功能，亦质变为以制裁为行政之主要手段。