陈静慧
中国文化大学法学院专任助理教授，法学博士
一、前言
平潭综合实验区的开发，被赋予探索两岸合作交流模式先行先试的功能。而此等先行先试的政策，必须透过体制创新来加以实现，而制度的重要载体是法制。平潭开放开发在法制层面的建构，除了必须有中央政府视平潭开发开放的实际需要授权地方有制定地方性法规之权限为前提外，还有必要制定一部《平潭综合实验区条例》，作为平潭开发开放的基础性立法，并且制定相关配套法规，作为涵盖政治、经济、社会、文化等各个领域综合实验的法制基础。《平潭综合实验区条例》与相关配套法规的目的在于挖掘可能之立法空间，以探索两岸合作立法以及法制接轨的空间和方式，故性质上属于试验性立法（experimentelle Gesetzgebung）。无独有偶，台湾近年对于某些新制度的建构，也采取了试验性立法的方式作为决定是否建构全面、一体适用法规范的前行阶段。本文的目的即在探讨试验性立法的宪法界限，包括试验性立法在宪法上的容许性，以及试验性立法必须受哪些宪法原则的拘束，论述依据之理论则以适用于台湾之“宪法”理论与规范为基础，兹先叙明。惟《中华人民共和国宪法》与台湾地区“宪法”均未明文提及试验性立法的概念，故本文拟探讨之议题必须回到宪法的一般原理原则来作探讨，因此本文以下的内容原则上应兼能提供两岸在思考试验性立法合宪性与制定界限问题时若干参酌。
二、试验性立法之体系定位
（一）试验性立法之概念
广义地来看，每个法规范都蕴含了试验的性质，盖法规范是为规范不能确切预知的未来人事物而制定，因此“预测”是制定法规范时不可避免地会存在的一个要素。亦即立法者要先对于待规范事务之未来发展先为预测，再以此为基础制定出相应的规则，法规范公布施行后，若有必要时依据施行的经验与发掘到的错误来修正法规范，确保法规范能适切地规范待规范的法律事实。从这个角度来观察，任何法规范的制定与后续修正都展现了一种试错（trial and error）的过程，因此可以理解为一种“试验”，但是这种“试验”，并非立法者在制定法规范时即被有意当做主要的立法目的。本文欲探讨的“试验性立法”，不是广泛地以一般法规范为标的，而是以最初立法者在制定法律时，即明确展现欲以制定的法规范作为搜集如何规范待规范法律事实的经验，借由法规范施行的效果有计划地、理性地评估是否将来要制定一般性、长久适用的法规范。“试验性立法”在内容上展现与一般法规范之不同点，例如立法者会设定试验性法规范仅于一定期间内有效与施行（Befristung），也有可能仅在特定区域施行，但施行地域之局限性并非试验性立法概念的必要要素。此外，设置特定评估与改进施行效果的措施（Evaluation svorke hrungen）也是试验性立法特征之一，举凡在法规范中明定改进诫命、设置改进委员会、报告义务等属之。试验性立法与一般法规范相较之另一不同点是，后者的内容至少在制定当时是立法者有共识地认为系正确或者适当的解决问题方式，并预设短时间内不需要再持续探索进一步的解决办法，即便不排除未来随时有修正的可能，但这种修正不似试验性法规范的修正是一开始就有意设定的目的，而且试验性立法可能会因为新观点的发掘而被改变或者舍弃，亦即对于试验性法规范最后是否付诸一般性、长久适用的法规范这点是完全开放的。
（二）试验性立法之类型
在试验性立法的概念下又可细分为两种子型态的立法模式：“试验法”（Experimen tierge setze）及“试验条款”（Experi mentier klausel）。两者同具有为将来可能制定施行的法规范，系统性地搜集经验，以克服无法评估与预测若径行全面适用新的制度其效果与影响困难的功能。两者的差异则在于，“试验法”是直接以制定“法律”的方式形塑试验及搜集经验的条件，“试验法”也可以归类为限时法（Zeitgesetz）下的一种子类型，因为其仅在所设定的期间内有效，有别于其他限时法之处则在于其系基于“试验”之目的而制定。而“试验条款”则用以授权（地方）立法者或行政机关，允许其制定不同于现行法律状态之法规范，使得原来一体适用之法律部分地受到限缩。亦即“试验条款”乃授权可以制定与试验目的相符之法规范的基础，其只作为容许偏离或排除现行一般适用法律规范之依据，本身并未蕴含拟进行试验的实质内容，而是交由被授权得为偏离现行法律规定者依其裁量制定符合试验目的的规范内容。此外，前开两类型的试验性立法在实务上被运用的时机亦有区隔。“试验法”通常用在欲进行一项改革时，各方对于是否改革尚未达成共识，为了消除反对进行改革者的疑虑，以具体拟定展现改革理性、但仅暂时施行的法律，作为将来达成政治决定共识的手段，在此意义下，试验法具有增加政策透明度的功能（Hilfe zur Tran sparenzstei gerung）。而“试验条款”则用在各方对于进行改革之必要性已有共识，但因可能采用的手段皆不可避免地会带来若干负面效果，故授权有权实行试验的机关，开放其自行试验甚至发展更多可能采用之改革方案与模式，以多方地搜集及评估不同改革手段所造成的施行效果与经验，故有称“试验条款”为“新操控模式的试验”（Erprobung neuer Steuerungs modelle）者。当“试验法”是选定某一特定模式加以试验及评估效果——此时系所谓的“模式试验法律”（Modell versuchs gesetz），在这种情况下“试验法”与“试验条款”的功能近似。
目前为止大陆地区主要将试验性立法运用于推进区域发展规划的改革试验进程，此间虽然也牵涉中央或省人大常委会授权地方就实施改革发展规划得起草制定地方性法规，容许立法创造与尝试新的体制机制，但由于实务上均是个别地就特定区域开发计划作出支持及允许实验区建设的决定，并非一般性地授权各地方政府有偏离中央或省法规的规范制定权限，故相关授权非属“试验条款”的类型，而曾经为了推进区域发展规划及综合配套改革试验而出台的法律，性质则近似于“试验法”；而台湾地区立法实务上运用试验性立法的实例，也主要为“试验法”的类型。因此下文在讨论试验性立法的合宪界限时，将以“试验法”此一类型为主进行论述，并不再赘述试验性立法指涉的是试验法；试验法宪法界限之讨论，某种程度也适用于试验条款，但本文限于篇幅，不另深入讨论专适用于试验条款的宪法界限。
三、试验性立法之宪法界限
（一）容许试验性立法之基础：立法者就未来不确定待规范事实之预测权限
在制定任何法规范时，都会面临如何让该法规范目的得以实现、如何让该规范发生实效、如何提升该规范被接受的程度，以及如何降低执行该规范需费之成本等问题。从功能最适的观点来看，立法者无疑是最适合就上开问题享有先行裁量判断的权限。特定法规范于未来施行的效果不能确知这点，并不构成限制立法者制定新法的原因，而是会产生要求立法者在制定法律时有就重要的立法事实为调查之义务，以确保所制定之法规范的合理性及可信赖性。试验性立法之实际实施经验，能提供立法者对未来发展为较准确预测的基础，进而能符合宪法对于立法活动必须符合“理性”（Rationalitat）的要求。试验性立法既为法律之一环，其在宪法上的容许性，可以从立法者对立法事实的调查、评估与对未来发展预测的权限导出，在特定情况下——例如贸然立法可能造成严重侵害人民重要基本权利的结果-甚至可能导出立法者有必须采取试验性立法的义务。
试验性立法的问题，不在于试验性立法不符合一般法规范所具之一般与抽象性之特征，而是在于其效力的局限性，以及试验性法律对于其尝试之内容，不排除最后不付诸常态性法规范的可能，这使得试验性立法较一般法规范展现较低的权威性与公信力，也削弱了法规范应具有之法确定性（Rechtssi cherheit）。有鉴于此，若立法者欲采行试验性立法，即负有必须特别明示该法律之性质为尚未终局决定是否施行、仅为测试之义务，辅以“试行”或“暂行”命名一方面揭示该法施行效力有限制，另一方面也指出该法内容并非必然为合乎事理或难以指摘者，以排除人民对该法律的内容与存续主张信赖保障的可能。试验性立法既然会造成前述疑虑，采用试验性立法的手段无疑应属例外情况而不能滥用。宪法原则上不禁止立法者采取试验性立法作为评估日后是否制定公布一般性法律的可能手段之一，并不表示立法者在制定任何一项法律时都可以或适宜采用试验性立法，这牵涉立法者在符合何种要件得采取试验性立法的问题，以下将就采行试验性立法必须遵守之若干宪法要求为探讨。