书城法律经济检查实务
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第17章 经济检查措施(3)

二、强制措施的实施原则

(一)合法

合法性原则主要包含措施合法、主体合法、权限合法和程序合法几层意思。

措施合法,是指执法机关采取的强制措施必须是由法律、法规明确规定的。只有法律、法规明确规定可以对当事人采取强制措施的,执法机关才可以根据法律规定和实际需要,自由裁量要不要采取强制措施、采取何种强制措施和在什么范围内采取强制措施。

主体合法有两层含义,一是强制措施的实施主体必须是执法机关及其所属的有执法资格并被授予个案调查权的案件调查人员,其他任何组织和个人不具有实施强制措施的主体资格;二是强制措施的相对人必须是当事人,对没有实施违法行为的自然人、法人和其他组织不得采取任何强制措施。

权限合法也有两层含义:一是地域权限合法,即执法机关只能对自己管辖地域范围内的当事人采取强制措施,不能对自己管辖地域以外的当事人采取强制措施;二是职权合法,即执法机关只能在法定职权范围内采取强制措施,不能超出职权采取强制措施。

程序合法是强调执法机关实施强制措施的方法、步骤和时间顺序必须符合法律规定,否则,构成程序违法。

(二)必要

必要,是指执法机关对当事人采取强制措施必须以制止违法行为或方便证据收集等案件调查处理的客观需要为前提,不采取强制措施能够实现执法目的时,不得采取强制措施。

(三)适当

适当,是合理、恰到好处的意思。任何强制措施都必须以制止违法行为,预防或减少危害后果的发生或保全、搜集证据以及督促当事人履行义务的目的为标准,准确把握范围和限度,否则,要么损害国家或社会公共利益,要么侵害当事人的合法权益。如查处违法建设行为时有两种措施可供执法机关选择:一是对当事人处以罚款,并责令限期办理相关批准手续,使违法建筑物合法化;二是对当事人处以罚款,并责令限期自行拆除,逾期不拆除的,强制拆除。从法律规定看两种处罚措施都是正确的,但从合理维护国家、社会和当事人合法权益,以及城市建设与发展的实际情况来看,对影响城市整体规划、建设和发展的违法建筑坚决予以拆除是适当的,但对在一定时期内不影响城市整体规划、建设和发展的已竣工违法建筑,拆除可能是不适当的,罚款并限期办理相关批准手续或采取其他措施充分发挥其作用或财富效应可能更为适当。理由主要有以下几点:

一是社会财富不应当浪费。无论违法建筑物是何人所有,都不影响该建筑物是社会财富的一部分这一客观事实。在不影响国家、社会和他人合法利益,不影响城市整体规划、建设和发展的前提下,保留该建筑物既能够减少社会财富的浪费,又能够发挥其应有的作用,对国家、社会和当事人来说都更为合理、合情和有利。

二是减轻职能机关的法律责任。一幢违法建筑物从无到有,不是一夜之间可以成就的,如果有关职能机关能够尽职尽责,及时发现和制止,必然会将其纠正在筹备阶段或开工建设之初。职能机关对从无到有的违法建筑物没有及时发现和制止是失察和失职,当事人有责任,职能机关更有责任。当事人应当对其实施的违法建设行为承担法律责任,职能机关也应当对失察和失职行为承担法律责任。虽然截至目前还没有人被依法追究此类失察和失职责任,但没有人被追究不意味着这种法律责任不存在。因此,适当处理违法建筑物,减少社会资源的浪费能够在一定程度上减轻职能机关失察、失职的法律责任。

(四)当事人合法权益不受侵犯

当事人应当为自己的违法行为承担法律责任,但当事人的合法权益不得因其实施了违法行为而受到任何侵害。同样道理,强制措施虽然是针对当事人的,但当事人的合法权益也不得因此受到任何侵害。

三、强制措施的种类与分类

(一)强制措施的种类

根据《行政强制法》和其他法律法规的规定,行政执法机关可以采取的强制措施主要有证据登记保存、查封、查押、冻结、扣划、搜查、追缉堵截和强制执行(强制执行将在第四节专门介绍)等。

1.证据登记保存

证据登记保存(以下称登记保存),是指执法机关在证据可能灭失,或以后难以取得的情况下对证据材料采取的一种保全措施。《行政处罚法》第三十七条规定:“行政机关在搜集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定。在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”对不能即时取得且可能灭失或以后难以取得的证据,因未登记保存而灭失或未能取得,致使案件无法结案,违法行为不能受到应有法律制裁的,执法机关应当承担相应的法律责任。

登记保存有以下特征:一是条件法定。对能够即时取得的证据必须即时取得,对不能即时取得且可能灭失或以后难以取得的证据才能登记保存。二是对象法定。登记保存的对象只能是证据材料,而不能是其他涉案财物。三是期限法定。登记保存的法定期限是7日,执法机关必须在7日内对登记保存的证据材料作出处理决定,否则,登记保存措施自动解除。

2.查封与查扣

(1)查封与查扣的概念。查封,也称封存,是指执法机关依法就地封存涉案财物(包括动产和不动产),暂时限制当事人对查封财物的使用权和处分权的强制措施。查封财物由当事人控制的,保管责任由当事人承担,查封财物由他人控制的,保管责任由实际控制人承担。查扣,也称扣押或扣留,是指执法机关将涉案财物(动产)依法置于自己的控制之下,暂时限制当事人对查扣财物的控制权、使用权和处分权的强制措施。查封与查扣的重要区别是查封财物由当事人或实际控制人控制和保管,而查扣财物由执法机关控制和保管。

(2)查封与查扣的法律意义。查封与查扣的法律意义主要有以下几个方面:

一是及时制止违法行为。查封或查扣涉案财物有利于及时、有效地制止违法行为,预防或减少违法行为可能对国家、社会和公民合法权益造成更大的危害。如查封或查扣了当事人用于制造假冒伪劣商品的工具、设备和原材料,可以强制制止制造假冒伪劣商品的违法行为。

二是获取重要证据材料。在案件调查过程中,当事人为了规避法律制裁,通常会通过转移、隐匿、销毁证据材料和赃款赃物给证据调查制造障碍,依法查封或查扣涉案财物可以有效防止当事人转移、隐匿、销毁重要证据材料和赃款赃物,有利于及时查明案件事实。

三是保证违禁物品不再流入市场。违禁物品,是指法律禁止自由交易的物品,如假冒伪劣商品、黄色书刊、淫秽光碟、武器弹药和危险化学品等等。违禁物品流入市场后,对国家、社会和公民合法权益都可能造成重大危害,因此,在案件调查过程中,执法机关对已经发现的违禁物品应当坚决予以查扣,不得让其再流入市场,否则,由此造成危害后果的,执法机关将承担相应的法律责任。

(3)查封、查扣与登记保存的异同。查封、查扣与登记保存有以下不同之处:一是目的不同。登记保存的唯一目的是保全证据,而查封、查扣的目的具有多重性,①暂时剥夺当事人对涉案场所或财物的控制权和使用权,有效制止违法行为,防止违法行为造成更大的危害后果;②防止违禁物品流入市场,维护广大消费者和经营者的合法权益不受侵害;③客观上具有保全证据的功能和作用。二是适用对象不同。登记保存的适用对象是不能即时取得且可能灭失或以后难以取得的证据材料,而查封或查扣的适用对象是涉案场所和财物。三是有效期限不同。根据《行政处罚法》第三十七条的规定,登记保存的期限是7日,而根据《行政强制法》第二十五条的规定,查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的,查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。

查封、查扣与登记保存有以下共同之处:一是都属于法定强制措施。当需要采取登记保存或查封、查扣措施时,执法机关可以依法实施,不以当事人的意志为转移;二是都具有证据保全功能。登记保存的唯一目的是保全证据,查封、查扣虽不以保全证据为目的,但从客观效果来看也具有证据保全的功能。三是都需要严格依法定程序实施,违反法定程序不仅将导致措施无效,执法机关还将承担由此引起的不利法律后果。

3.冻结

冻结,也称暂停支付,“是指金融机构依照法律的规定以及有权机关冻结的要求,在一定时期内禁止被冻结单位或个人提取其存款账户内的全部或部分存款的行为”(中国人民银行关于《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第二条)。根据该规定第四条的规定,“有权机关”,是指“依照法律、行政法规的规定,有权查询、冻结、扣划单位或个人在金融机构存款的司法机关、行政机关、军事机关及行使行政职能的事业单位”。从上述规定可以看出,执法机关在查处重大、疑难案件时,可依法律、行政法规的具体规定,以自己的名义要求金融机构暂停支付当事人银行存款账户内的全部或部分存款。

冻结当事人银行存款的目的主要有三个:一是及时制止违法行为。资金是生产经营者开展生产经营活动的命脉,同样道理,资金也是当事人实施违法行为的命脉,而冻结银行存款可以切断当事人实施违法行为的资金供应,有效制止违法行为。二是查明案件事实。实践中,当事人拒绝接受调查,甚至转移财产一走了之的情况屡见不鲜,而冻结银行存款是迫使其配合、接受调查,协助执法机关及时查明案件事实的最有效办法。三是保证行政处罚决定的有效执行。行政处罚决定的执行既涉及国家、社会和公民合法权益的有效维护,也涉及法律尊严和权威,但实践中由于当事人守法意识不强且流动性较大,执法机关又难以控制其银行存款等原因,导致行政处罚决定执行难度很大,执行率较低。这种现象甚至导致执法机关在作出行政处罚决定前预判执行可能,并将其作为作出行政处罚决定的参考依据之一。

我国法律对行政机关冻结当事人银行存款的权利采取限制态度。从维护市场主体私权利的角度看,这种限制是必要的、正确的,但从目前我国各类市场主体守法意识和诚信意识薄弱,市场主体和市场交易活动流动性大,市场秩序不尽如人意的现状看,仅有对行政权力的限制而缺少部门权力之间的衔接配合非常不利于对重大违法行为的查处。由于一般执法机关没有冻结银行存款的权力,违法行为一旦被立案调查,部分当事人便携款潜逃,一走了之,调查人员只能望法兴叹!

4.扣划

扣划,也称强行划拨,是指执法机关对当事人作出没收违法所得或罚款的行政处罚决定后,在当事人拒绝缴纳罚没款项的情况下,通知当事人存款所在银行,从其存款中将与罚没款数额相当的款项划拨到执法机关指定账户上的强制措施。当法律、行政法规有明确规定时,执法机关可以以自己的名义要求金融机构协助扣划。

5.搜查

搜查,是指公安机关和检察机关在侦查刑事犯罪案件的过程中,为搜集证据和查获犯罪嫌疑人而对可能隐匿、窝藏与违法犯罪行为有关联的人和重要证据材料的人身和场所,依法强制进行的搜索和检查措施。搜查是极为严厉的强制措施,关系到搜查对象的人身权利和财产权利,除公安机关和检察机关以外,其他执法机关没有搜查权。但从维护经济社会秩序,保护国家利益和社会公共利益的正当目的出发,行政执法机关在案件调查过程确需对可能隐匿、窝藏与违法行为有关联的人和重要证据材料的人身和场所实施搜查的,可以请求公安机关协助实施。

6.追缉堵截

追缉堵截,是指当重大案件当事人或重要涉案人员潜逃,且可能造成严重社会危害后果时,执法机关在公安机关的协助配合下实施追击、堵截和缉捕的案件调查措施。追缉,是指重大案件当事人或重要涉案人员出逃的,执法机关及时组织力量,沿其可能逃跑的方向和线路追踪缉捕的情形;堵截,是指重大案件当事人或重要涉案人员出逃的,执法机关及时组织力量在其可能经过的交通要道或可能落脚的场所,通过当地有关执法机关协查、堵截和守候抓捕的情形。

追缉堵截既需要对追缉堵截对象可能落脚的场所实施检查或搜查,也需要对过往车船等交通工具设卡拦截检查或搜查。由于一般执法机关没有搜查和设卡拦截交通工具的权力,因此,当需要追缉堵截出逃重要涉案人员时,应当请求公安机关协助实施。

追缉堵截是查缉在逃重要涉案人员、重要证据材料和涉案财物的有效措施,其作用或意义主要有以下两个方面:一是提高破案效率。追缉堵截的优势是将追与堵很好地结合了起来,追可以断其后路,堵可以断其去路,对追缉堵截对象形成前后夹击之势,能够尽速查获在逃人员或重要证据材料和涉案财物,有利于快速破获案件,提高破案效率。二是防止危害后果继续发生。一般情况下,出逃不是出逃人员的最终目的,而是逃避查处和法律制裁的权宜之计。选择出逃的通常是重大案件当事人或重要涉案人员,这类人员犯意较重,加之负案在身和出逃过程的心理、生活压力等因素,在出逃过程或风声过后继续实施违法犯罪行为,给人民生命财产造成重大安全隐患的可能性较大。因此,应当及时通过追缉堵截将其抓获归案,防止其再次作案,继续危害社会。

(二)强制措施的分类

1.即时强制措施和非即时强制措施

以强制措施的实施时机为标准,可以将强制措施分为即时强制措施和非即时强制措施。

即时强制措施,是指执法机关为了排除危害或危险,使国家、社会和公民合法权益免遭损失或减少损失,在情况紧急来不及履行审查批准程序的情况下当场采取的强制措施。即时强制措施主要包括强制预防和强制制止。强制预防,是指为预防危害后果的发生,执法机关对可能造成严重危害后果的“人”(自然人、法人和其他组织)、行为或物品(如假冒伪劣商品)当场采取的强制措施。强制预防的显著特征是强制预防措施必须实施于危害后果发生之前,如公安机关强制看管和约束醉酒人员或精神病人,卫生防疫机关为防止传染病流行而强制隔离传染病人和疑似病人和工商部门即时查扣已经认定的假冒伪劣商品等等。强制制止,是指执法机关对正在造成危害后果的人(自然人、法人和其他组织)、行为和物品即时采取强制措施。强制制止的显著特征是强制制止措施实施于违法行为实施过程或危害发生过程。

即时强制措施更直接涉及当事人的人身权利或财产权利,为防止即时强制权被滥用必须注意下列事项:

一是事实认定基本准确。即时强制措施的实施必须以执法机关基本认定违法事实或可能发生的危害事实为前提,否则,不得实施即时强制措施。

二是目的正当。即只有国家、社会和公民合法权益受到或即将受到侵害,不即时采取强制措施不足以防止或制止这种侵害时才能采取即时强制措施。

三是情况紧急。情况紧急是与情况正常相对而言的,通常是指履行强制措施审批程序所需要的时间与危害后果发生时间重叠的情形。紧急情况下,如果按正常程序经审查批准之后再采取强制措施,因为丧失了即时性,本可避免的违法行为或危害后果可能发生,强制措施的预期目的将无法实现。

非即时强制措施,是指履行审查批准程序后实施的强制措施。非即时强制措施与即时强制措施的区别主要有两点:一是即时强制措施是在来不及履行审批程序的情况下实施的,而非即时强制措施是在履行了审批程序之后实施的;二是即时强制具有情势的迫切性,客观情势要求必须即时实施,而非即时强制不具有情势的迫切性,必须先审批,后措施。

2.限制人身权利的强制措施与限制财产权利的强制措施

以强制措施对权利的限制内容为标准,可以将强制措施分为限制人身权利的强制措施与限制财产权利的强制措施限制人身权利的强制措施,是指执法机关依照法律和行政法规的规定,对当事人的人身采取的限制性措施,如劳动教养、强制隔离、强制戒毒等。限制人身自由的强制措施只能由公安机关实施,其他执法机关无权实施。

限制财产权利的强制措施,是指执法机关为制止正在实施的违法行为或及时、高效地搜集证据,依法对涉案财物采取的限制措施。限制财产权利的强制措施主要有查封、扣押、冻结、划拨和强制执行等。

四、强制措施的实施程序

强制措施必须由两名以上取得个案调查权的案件调查人员在法定职权范围内实施,既不得委托其他机关实施,也不得由不具备执法资格或未取得个案调查权的人员实施。

(一)强制措施的一般程序

1.申报

当案件调查需要且依法可以采取强制措施时,调查人员应当制作强制措施审批表,并将强制措施审批表与案件材料一并报分管领导审查批准。根据《行政强制法》第十九条的规定,情况紧急,需要当场采取强制措施,来不及履行审查批准程序的,可以先行采取强制措施,但必须在24小时之内补充履行审查批准程序。

2.审批

分管领导应当在认真审查案件材料与行政强制措施审批表的基础上,根据法律、法规的有关规定和证据调查的实际需要作出下列决定:对需要且依法可以采取强制措施的,应当批准实施,并提出实施过程应当注意的事项和要求;对不需要或虽然需要但依法不能采取强制措施的,坚决不予批准。

3.制作强制措施决定书

对决定采取强制措施的,调查人员应当制作强制措施决定书。强制措施决定书应当一式两份,一份送达当事人,一份入卷。强制措施决定书应当载明下列内容:一是当事人名称(姓名)、地址;二是强制措施的决定、理由、依据和期限;三是当事人依法享有的权利和依法应当承担的配合义务等。采取查封措施的,还应当告知当事人对查封财物依法承担妥善保管,不得转移、使用或损毁的义务。四当事人行使复议、诉讼权利的途径和期限。五是行政机关印章和日期等。

4.通知当事人到场

当事人到场既有利于其行使知情权、监督权、陈述权和申辩权,也有利于其履行配合义务,保证强制措施的顺利实施,因此,实施强制措施时必须书面通知当事人到达现场。当事人拒不到场的,应当请当地公安派出所民警或社区(村组)工作人员到场监督和见证。

5.表明身份

调查人员应当在强制措施实施之前向当事人出示合法有效的执法证件,以表明自己的身份和职权。

6.告知

表明身份之后,调查人员应当将强制措施决定书送达当事人并宣读强制措施决定书的内容,告知当事人权利和义务。

7.听取当事人陈述和申辩

调查人员向当事人送达强制措施决定书并告知其权利义务后,应当认真听取和记录当事人陈述和申辩意见,对其合法、合理的部分应当采纳。

8.实施强制措施

履行上述程序之后,调查人员应当严格按照相关法律规定和操作规程实施强制措施。在强制措施实施过程必须遵守法律的强制性规定,不得侵害当事人或他人的合法权益和保护好现场公私财物。

9.制作强制措施实施笔录

强制措施实施笔录,是指调查人员在现场制作的,记录强制措施实施过程和结果的文字材料。强制措施的实施不仅程序必须规范,而且必须通过笔录形式将程序事实证据化,以保证强制措施的合法性和有效性。笔录形式、内容和要件等与现场检查笔录大同小异,此处不再细述。

(二)强制措施的特殊程序

1.封存

封存,是指执法机关为了防止查封财物被转移、掉换或销售、挪用而对其采取的法律保护措施。无论查封财物由当事人保管,还是由实际控制人保管,调查人员都应当会同当事人选择安全、适当的场所,将查封财物堆放整齐、稳固,并用加盖执法机关公章的专用封条予以封存。封条粘贴要疏密得当,牢固可靠。

2.搬运

搬运主要是就查扣财物而言的,因为一般情况下,执法机关应当将查扣财物运离查扣现场。为保证查扣财物的安全,装卸搬运过程应当注意下列事项:一是对雇佣车(船)的所有人和驾驶人员的具体情况、车(船)号和联系方式等信息要记录在案;二是制作单车(船)装运财物清单,详细记录该车(船)装运财物的名称、品种、数量等事项,并载明驾驶人员对承运财物的安全应当承担的法律责任;三是必要时应当派人跟车(船)监控,协助驾驶人员保障查扣财物在装运过程的安全。

3.贵重物品的查扣

贵重物品(包括贵重物证),是指价值昂贵的物品或具有重要政治、经济或社会意义的书面材料等。与一般涉案财物相比,贵重物品对当事人具有更加重要的经济利益或社会文化意义,可扣可不扣的,坚决不扣;必须查扣的,应当注意下列事项:

一是由当事人亲自清点、包装和加封。查扣贵重物品时,必须由当事人或其委托人亲自清点、包装和加封,并在封条上签字或盖章。当事人拒绝到场,也拒绝委托代理人到场的,必须邀请管段民警或街道(社区)工作人员到场见证,调查人员应当会同见证人员清点、包装和加封,并由见证人员在封条上签名或盖章。现场笔录应当详细记载当事人拒绝到场的原因和到场民警或街道(社区)工作人员的姓名、单位、联系方法等。

二是查扣清单必须详细具体。与查扣其他涉案财物相比,贵重物品的查扣清单不仅内容应当更加详细具体,与实物名称、品种、规格、质量、数量、价格等事项完全相符,而且,应当由当事人对品种、规格、质量和价格等重要事项出具相关证明或书面说明,并将相关证明或书面说明作为清单的附件一并保存。

4.在途物品的查扣

在途物品,是指在运输途中的涉案物品。在途物品的实际控制人是承运人,因此,当需要对在途物品采取查扣措施时,除履行正常查扣程序外,还应当注意下列事项:

一是要求承运人协助查扣。承运人,是指承担在途物品运送责任的人。虽然承运人与托运人之间有货物运输合同关系,但当其承运的货物是依法应当查扣的涉案物品时,承运人有协助查扣的法定义务。当需要查扣在途物品时,调查人员应当制作并向承运人送达协助查扣财物通知书,要求承运人协助查扣。协助查扣财物通知书是承运人中止或解除与托运人之间已经存在的货物运输合同关系和履行协助查扣义务的依据和凭证,内容应当全面,制作应当规范。

二是不得设卡拦截。根据有关法律规定,除公安机关以外,其他行政执法机关不得设卡拦截过路车(船)进行检查,但对应当查扣的在途物品情况明确,证据确实,车(船)号、运行线路具体清楚的,可以通过追击、拦截或驾驶人员过站(港)休息的机会予以查扣。

5.住宅存放财物的查扣

住宅存放财物,是指存放在私人住宅的涉案财物。私人住宅具有集居住人住宅权、财产权、隐私权和人身权等权利于一身的特征,法律对私人住宅给予非常严格的保护,在没有法律明确授权或居住人同意的前提下,任何人不得擅自进入。因此,有些当事人利用法律对私人住宅的严格保护,将重要涉案财物存放在私人住宅,以规避查处。当需要查扣存放在私人住宅的涉案财物时,除履行正常查扣程序外,应当注意下列事项:

一是责令当事人自己取出。当需要对存放在私人住宅的涉案财物采取查扣措施时,调查人员应当制作并向当事人送达协助查扣财物通知书,责令其在规定的期限内自己取出涉案财物。

二是会同公安机关查扣。当事人在协助查扣财物通知书规定的期限内拒绝自己取出的,执法机关可以会同当地公安机关进入私人住宅对依法应当查扣的涉案财物予以查扣。

6.通知银行协助冻结或扣划

冻结和扣划措施只有在银行的配合下才能实施,因此,执法机关决定冻结或扣划当事人银行款项的,应当制作并向银行送达协助冻结或扣划通知书。通知书应当告知银行冻结或扣划的理由、依据和数额,银行应当在送达回证上签名或盖章并依法协助冻结或扣划。

五、强制措施的实施

(一)登记保存

1.登记保存的条件

登记保存应当具备两个条件,即不能即时取得和过后难以取得。现场证据材料能够即时取得的必须即时取得,不能即时取得且过后难以取得的,应当登记保存。“过后难以取得”包括证据材料被隐匿、转移、销毁或因腐烂变质而失去证据价值等证据灭失的情形。不能即时取得和过后难以取得必须同时具备,不能即时取得但不存在过后难以取得的情形时,不宜登记保存。

2.登记保存证据材料的处理

(1)处理期限。根据《行政处罚法》的规定,执法机关必须在7日内对登记保存的证据材料作出处理决定,否则,登记保存措施将自动解除,由此造成的不利后果由执法机关承担。

(2)登记保存证据材料的处理方式。对登记保存的证据材料,执法机关应当根据案情、证据材料的具体情况和法律法规的具体规定按下列方式处理:

一是收集为证据。登记保存的证据材料毕竟不是证据,要使其成为法定证据,必须根据证据材料的具体情况履行证据收集程序,使登记保存的证据材料及时转为法定证据。

二是改变措施。在认定当事人的行为构成违法的前提下,执法机关在法定期限内不能对登记保存的证据材料作出其他处理,且案件调查需要继续限制当事人对登记保存证据材料的使用权时,可以在法定期限届满之前,履行查封或查扣程序,将登记保存措施改变为查封或查扣措施,为案件调查或行政处罚决定的执行创造便利。

三是没收。没收登记保存的证据材料应当具备两个条件:①登记保存的证据材料依法应当没收;②案件事实已经查明,并可以在登记保存的法定期限内对当事人作出行政处罚决定。

四是发还。下列情况下登记保存的证据材料应当发还当事人:①法定期限届满,执法机关未作出处理决定;②登记保存的证据材料既不需要继续保全或改变措施,也不得依法予以没收。

(二)查封与查扣

1.查封与查扣的期限

根据《行政强制法》第二十五条的规定,查封与查扣的期限不得超过三十日;情况复杂的,经执法政机关负责人批准,可以延长,但延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。

延长查封与查扣的决定应当及时书面告知当事人,并说明理由;对查封与查扣物品需要检测、检验、检疫或者技术鉴定的,查封、查扣的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间,但检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确,并书面告知当事人。

2.查封与查扣财物的范围

(1)法律规定可以查封或查扣的。“涉案财物”未必都是可以查封或查扣的,只有法律规定可以查封或查扣时才能查封或查扣。因此,在采取查封或查扣措施之前,调查人员应当严格区分和认定涉案财物与非涉案财物,以及涉案财物中哪些是依法可以查封或查扣的,哪些是依法不得查封或查扣的。

(2)制止违法行为需要查封或查扣的。如对当事人制造、销售和运输假冒伪劣商品的工具、设备、原材料等予以查封或查扣,能够迫使其停止违法行为。

(3)证据调查需要查封或查扣的。如对当事人用于非法生产经营活动的票据、合同书、经营日志和违法经营款项等,依法可以查封或查扣的,应当予以查封或查扣。

(4)法律规定必须没收的。法律规定必须予以没收的财物主要包括涉案财物和违禁物品,如《商标法》第五十三条规定:“……工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标志的工具,并可处以罚款……”根据这一规定,工商部门在认定商标侵权行为成立的情况下,应当对当事人专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标志的工具和侵权商品采取查封或查扣措施,防止当事人转移、隐藏或销毁,以便定性处罚时予以没收。

3.查封与查扣的注意事项

(1)准确认定涉案财物。现场财物并非都是涉案财物,对非涉案财物执法机关没有权利查封或查扣,因此,为保证查封或查扣措施的合法性和有效性,调查人员必须准确认定现场财物是否涉案。由于查封或查扣措施通常是在案件调查过程实施的,此时,案件事实尚未全部查明,现场财物是否涉案的界限不是十分清楚,确认涉案财物具有一定难度,但不能由此降低确认涉案财物的准确性要求。

(2)准确认定可以查封或查扣的涉案财物。涉案财物可以查封或查扣,但并非所有涉案财物都必须查封或查扣,只有对需要且依法可以查封或查扣的涉案财物才能查封或查扣。为了保证查封与查扣措施的合法性和准确性,对涉案财物应当进一步确认哪些需要且依法可以查封或查扣,哪些不得查封或查扣。

(3)严格控制查封与查扣措施。一是可查可不查的,坚决不查,逢案必查不仅是盲目的,而且是错误的;二是不得查封与查扣非涉案场所、设施或财物;三是不得查封与查扣公民个人及其所扶养家属的生活必需品;四是涉案场所、设施或财物已被其他国家机关查封或查扣的,不得重复查封或查扣。

(三)冻结

1.冻结的条件

冻结银行存款必须同时具备下列三个条件:一是冻结款项必须是涉案款项。当事人银行存款的来源和数量可能有很多,但只能冻结涉案款项,不得冻结非涉案款项。二是案件调查处理需要冻结。冻结当事人银行存款的目的,是有效制止违法行为,减少违法行为的危害后果,保证案件调查处理工作能够顺利、有效地进行,不冻结银行存款也能够实现上述目的时,无论从维护当事人合法权益和节约执法成本的角度看,都没有必要冻结。三是依法可以冻结。冻结银行存款是较为严厉的强制措施,对当事人正常生产经营活动具有较大影响,因此,只有法律、行政法规有明确规定时才能冻结。

2.冻结的期限

《行政强制法》第三十二条规定,自冻结存款、汇款之日起三十日内,执法机关应当作出处理决定或作出解除冻结措施的决定;情况复杂的,经执法机关负责人批准可以延长,但延长期限不得超过三十日。法律另有规定的除外。

延长冻结期限的决定应当书面告知当事人,并说明理由。

3.冻结的注意事项

实施冻结措施必须注意下列事项:一是冻结银行存款的数额应当以实现执法目的为标准,不能有多少冻结多少;二是当事人银行存款数额大于需要冻结的款项数额时,超出部分不应冻结;三是当事人银行存款数额小于需要冻结的款项数额时,冻结期间当事人存款只能进不能出,待其存款数额与需要冻结的数额相当后,超出部分可以正常往来;四是冻结款项属于赃款的,冻结期间不计付利息,不属于赃款的,冻结期间应计付利息。

(四)扣划

1.扣划的条件

扣划当事人银行存款应当具备以下几个条件:一是当事人负有金钱给付的行政法义务,如行政处罚决定为当事人设定的缴纳罚没款的义务;二是当事人拒不履行行政法义务;三是依法可以通过扣划当事人银行存款强迫其履行行政法义务。

2.扣划的注意事项

扣划应当注意准确认定当事人银行存款的性质和用途。因为实践中,当事人通常以冻结或扣划款项系专项资金等为借口对冻结或扣划措施提出异议,要求解除冻结或拒绝扣划。对此,应当以当事人银行账户种类和存款性质与用途为依据判断和认定。《人民币银行结算账户管理办法》规定,专项资金是指有特定用途的专门资金,包括基本建设资金、更新改造资金、证券期货交易结算资金等十五项;银行结算账户包括基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户和临时存款账户等四种。专项资金应当设立专用账户,并严格实行专项管理和支付,否则,应认定为一般往来资金,并可冻结和扣划。

(五)搜查

1.搜查的目的和范围

搜查的目的,是为了搜集证据和查找当事人或重要涉案人员;搜查的范围因案情和案件调查的实际需要不同而不同,但归纳起来主要有以下几种情况:一是人身,如随身携带涉案票证、合同书、电文等重要证据和赃款赃物的涉案人员;二是场所,如违法现场和隐匿、窝藏重要涉案人员、重要证据材料和赃款赃物的场所,以及重要涉案人员的住所及其经常活动或落脚的场所等;三是物品,如涉案工具、设备等。

2.搜查的形式

搜查的形式分为公开搜查和秘密搜查。

分开搜查,是指执法机关告知被搜查人搜查决定、理由和依据,并在被搜查人现场监督之下实施的搜查。公开搜查应当具备以下条件:一是能够认定被搜查人的行为构成违法或有重大违法嫌疑;三是能够确认重要证据材料或涉案人员所在人身或场所;三是重要证据材料或涉案人员难以通过正常方法和手段取得或查找。

为保障被搜查人的合法权益不受侵害,保证搜查措施和所获证据的合法性和有效性,被搜查人必须在搜查现场。被搜查人不在场的,应当有被搜查人的家属、邻居或被邀请的被搜查人所在单位或社区(村组)工作人员、管段民警等见证人在场,以便对搜查过程和结果进行监督与证实。

秘密搜查,是指在被搜查人不知情的情况下实施的搜查。秘密搜查与公开搜查相比,更涉及搜查对象基本人权的保护,稍有不慎,可能产生恶劣的社会影响和后果。因此,行政案件调查原则上不宜实施秘密搜查。

3.搜查的准备

(1)熟悉案情,明确任务。当案件调查需要搜查时,调查人员应当认真分析、研究和熟悉案情,明确搜查任务,增强搜查的针对性,提高搜查效率和成功率。

(2)熟悉搜查对象。当搜查对象是人身时,要熟悉其职业、经历、文化程度和社会关系等情况,以便对搜查过程可能遇到的困难和问题作出基本判断并制定相应的对策;当搜查对象是藏匿涉案人员或重要证据材料的场所时,应当对其地理位置、内部情况、周围环境和进出通道等进行全面勘察、了解和熟悉,为搜查创造方便。

(3)熟悉搜查目标。当搜查目标是当事人或重要涉案人员时,应当熟悉其职业、经历、生活习惯、社会关系等情况,以便对其可能隐藏的处所(如营业场所、仓库、车辆、旅店等)以及与什么人在一起和搜查过程可能遇到的困难和问题作出基本判断并制定相应的对策。当搜查目标是赃款赃物或重要证据材料时,应当了解和熟悉赃款赃物或证据材料的名称、种类、规格、形状、型号、数量、内容、份数、制作者、制作时间等具体情况,以便区别和认定,避免错查错扣。

(4)制定搜查方案。在熟悉案情,明确任务和熟悉搜查对象、目标的基础上,应当制定详细周密的搜查方案。搜查方案主要应当对人员分工(如检查、记录、警戒等)与组织指挥;现场控制与搜查的具体方法、步骤;搜查过程可能遇到的困难、问题以及解决困难、问题的对策等事宜作出具体安排。

(5)物资准备。物资准备主要包括交通通讯设备、拍照和录音录像设备、测量设备、开箱开锁工具和器材、包装材料和执法文书等。

4.搜查的注意事项

(1)动员被搜查人主动交出人证或其他证据材料和赃款赃物。搜查人员到达搜查现场后,应当以书面形式告知被搜查人有主动交出人证或证据材料、赃款赃物的法定义务,并通过说服教育动员其主动交出。被搜查人交出的证据材料或财物与本案无关的,应当及时退回;被搜查人拒不交出的,可以搜查。

(2)方法合理合法。对住宅等场所实施搜查时,应当划片或分段后有次序地逐片逐段搜查,不能随意乱搜乱查。要特别注意检查隐蔽、不引人注意的地方和有异常现象的地方;搜查过程应当在搜查场所的进出口派出警戒人员,或封锁进出口,隔绝搜查场所与外界的联系,保证搜查活动顺利、快速、有效地进行;搜查人身时,搜查人员应当站在被搜查人的背后,自上而下检查。为确保妇女的人身安全,维护妇女的合法权益,防止搜查过程出现侮辱妇女的违法行为和防止被搜查人诬告陷害搜查人员,对妇女的人身必须由女性搜查人员检查,见证人也必须是女性。

(3)注重搜集证据材料。通过搜查收集的证据材料有的是事前明确锁定的,有的可能是事前未知的。无论是事前明确锁定的还是事前未知的,一经发现必须提取。秘密搜查过程发现的证据材料不宜直接提取,应当拍照、录音录像予以保全,并详细记录证据材料的名称、数量、内容和存放位置等事项,为公开搜查或采取其他措施获取证据创造条件。

(4)依法查封或查扣。对搜查过程发现的需要且依法可以查扣的涉案财物,应当严格依法定程序查扣;对应当查扣,但不便搬动或带走的,应当通过录像、拍照等证据保全措施予以保全后就地查封。

(5)注意意外情况的处理。意外情况,是指搜查过程可能出现的暴力抗法或其他妨碍搜查的情形。搜查是较为严厉的强制措施,涉及被搜查人的诸多权利,因而也是被搜查人和周围群众都非常敏感的强制措施,搜查过程出现这样或那样的意外情况是可能的。因此,搜查人员既要依法搜查,又要全力维护被搜查人的合法权益不受侵害。对以暴力、威胁等手段抗拒执法构成犯罪的,应当依照刑法关于防害公务罪的规定由司法机关追究其刑事责任;对以其他方法妨碍搜查顺利进行的,应当由公安机关依照《治安管理处罚法》的有关规定追究其行政责任。

(6)不得损坏公私财物。搜查现场的财物无论是公有之物还是私有之物,无论是否涉案,都是法律保护的对象,搜查过程不得损坏。

(六)追缉堵截

1.追缉堵截的适用条件

(1)确有必要。与刑事犯罪行为相比,违法行为以谋取不正当经济利益为目的,侵害对象主要是市场交易秩序和交易对方或消费者的经济利益,不直接涉及他人的人身安全,社会危害性相对较小。且一般情况下,当事人出逃意味着违法行为已经停止,无需付出更多执法成本追缉堵截。只有违法行为性质恶劣,情节和后果严重,或涉及人民生命财产或社会公共安全,确有追缉堵截之必要时,才能采取追缉堵截措施。如出逃人员随身携带大量危险品、或其出售的假冒伪劣商品致人重大伤残或死亡等情形。

(2)追缉堵截对象情况明确。为了保证追缉堵截措施的成功率,对出逃人员的基本情况和人身形象、言行举止、行为习惯或在逃证据材料的名称、品种、规格等具体情况必须清楚明确,能够有效识别和认定,否则,追缉堵截就没有成功的可能。

(3)对出逃方向、路线有基本判断。为了增强追缉堵截的针对性和成功率,必须对追缉堵截对象出逃的方向、线路和可能落脚的场所等基本情况有比较准确的判断。判断的方法主要有以下几种:

一是及时勘验现场。发现当事人或主要涉案人员出逃后,应当立即检查勘验其出逃前所在现场和相关场所,要特别注意查阅与其出逃前的经济活动有关的电脑资料、笔记、书信和电话等,据此分析判断其出逃行踪。

二是认真分析出逃人员的基本情况。出逃人员的基本情况会或多或少地透漏出其出逃的蛛丝马迹,通过对出逃人员家庭情况、文化程度、智力水平、兴趣爱好、社会关系、生存能力、为人处世、生活作风、活动范围、经济状况、夫妻关系和作案动机等情况的全面分析研究,通常可以对其出逃方向、路线和落脚点等情况作出基本判断。

三是调查出逃人员的亲人和关系人。由于出逃意味着亲人分离和背井离乡,出逃人员通常会事前或事后将出逃的有关信息告知亲人或关系人。出逃后也不可能长期与世隔绝,必然会与配偶、父母、子女或情人、债务人和密切关系人发生联系。通过调查了解和耐心细致的思想工作,督促和鼓励知道出逃人员行踪的亲人和关系人提供线索或动员其投案自首。必要时还可以通过对其亲人和关系人的守候监视发现线索,判断其出逃方向、路线或落脚之处。

四是调查出逃前后的通讯情况。出逃人员出逃前为了打探消息或寻求接应,通常需要频繁对外联系,出逃后又急于向亲人或关系人报告平安和探听信息。因此,通过电信部门跟踪调查其出逃前后的通讯记录,通过对通话次数、频率和时间等情况的综合分析判断其出逃方向和行踪。

五是调查出逃人员的生活费用或赃款赃物的流向。出逃人员首先要解决自身的生活费用问题,有些出逃人员出逃前来不及随身携带钱财,或其随身携带的钱财快用完时,必然会与亲人或关系人联系,特别是会通过债务人索要生活费用。因此,通过了解出逃人员生活费用的来源或赃款赃物的流向可以掌握其出逃方向、路线或落脚场所,如出逃前的资金流动情况和银行账户、信用卡消费情况,以及与亲人、关系人特别是债务人的经济往来情况等。

2.追缉的方法

追缉方法主要有尾随法、策应法和分路追缉法。

尾随法,是指从追缉对象后面尾随追缉的方法。对追缉对象的基本情况、出逃方向和线路、可能落脚的场所肯定、明确,追缉对象逃跑线路上的地理、交通条件熟悉且不复杂的,通常应当采用单路尾随追缉法,以节省人力物力,提高追缉效率。

策应法,是指调查人员兵分数路并相互配合策应的追缉方法。当追缉对象的逃跑方向基本确定,但逃跑线路不确定,或沿途地形地理与交通复杂且不熟悉,追缉对象可能拐弯或绕圈逃跑时,应当采取中间直追,两侧迂回包抄的策应追缉法,以提高追缉的成功率。

分路追缉法,是指追缉对象的逃跑方向、线路不明确或不确定时,调查人员兵分数路实施追缉的方法。当追缉对象的逃跑方向和线路不明确、不确定时,应当根据追缉对象的社会关系、个人经历等因素综合分析研究,确定几个可能的逃跑方向和线路,兵分几路分别追缉。

3.堵截的方法

堵截方法主要有设卡堵截、定点守候和包剿围捕。

设卡堵截,是指在堵截对象可能经过的车站、码头、机场等主要交通要道和城市出入口堵截查验的方法。凡堵截对象体貌特征明显、携带证据材料或涉案财物数量较大的,皆适用设卡堵截。设卡堵截有两种基本方式:一是在管辖区域内设卡堵截。在确认追缉堵截对象尚未逃出管辖区域时,应当迅速组织力量,在管辖区域内的车站、码头、机场等交通要道和出入口设卡堵截。二是在管辖区域外设卡堵截。当确认追缉堵截对象已经逃出管辖区域时,应当及时选派精明干练的调查人员,前往追缉堵截对象尚未经过,但可能经过的前方地区,及时与当地有关执法机关取得联系,在当地有关执法机关的协助配合下设卡拦截,力争就地捕获。

定点守候,是指在追缉堵截对象可能经过和落脚的场所布置力量,守候监视,伺机抓捕的方法。追缉堵截对象出逃后,调查人员应当根据追缉堵截对象的情况和其他情报信息,综合分析、研究和判断其可能经过或落脚的场所,并据此设点守候,伺机抓捕。定点守候虽然具有节省人力物力的优势,但前提是必须对追缉堵截对象可能经过或落脚的场所有比较准确的判断。

包剿围捕,是指当追缉堵截对象的所在位置具体、确定时,通过围堵、包剿实施抓捕的方法。如追缉堵截对象窜入楼群院落,或钻入山洞、森林和庄稼地时,调查人员应当及时抢占有利地形,将其包围起来劝降或抓捕。对一般在逃人员可以通过说服教育劝其现身并接受调查;对重大案件或涉嫌刑事犯罪案件的在逃人员,应当先用说服教育的办法劝其接受调查,当说服教育不能奏效时,应当设计智捕或包剿围捕。

4.追缉堵截的注意事项

一是严格控制,谨慎实施。追缉堵截不仅涉及追缉堵截对象基本权利的维护,也会给追缉堵截措施涉及地域范围内群众的正常生产生活秩序造成一定影响,因此,执法机关应当采取严格控制、谨慎实施,以减少因追缉堵截而给当地经济社会生活秩序带来的不利影响。

二是追缉堵截与查访兼顾。由于各种主客观因素的影响,追缉堵截对象在被追缉堵截的过程中,其心理态度不是一成不变的,逃跑方向、线路和可能落脚的场所也会随其心态的变化而随时发生变化。为及时了解和掌握追缉堵截对象的心理变化,以便准确判断其行迹与去向,及时调整追缉堵截思路和采取针对性措施,应当将追缉堵截与查访相结合,随时向当地群众和过往行人了解是否看到可疑人员经过等情况,并注意发现追缉堵截对象可能在沿途抛弃或遗留的物品、痕迹和与追缉堵截对象有关的情报信息等。追缉堵截对象携带大宗或贵重财物的,应当通知其可能经过的沿途机场、车站、码头的保卫部门和行李或物品寄存机构提高警惕,注意形迹可疑的人员和物品,发现情况后立即报告当地的有关执法机关。

三是以快制快。重大案件当事人或重要涉案人员一旦出逃,就会想方设法尽快逃出执法机关能够控制的地域范围,“快”,是其出逃的最大特征。因此,执法机关必须以快制快,作出决定快,安排部署快,具体行动快,不给追缉堵截对象任何喘息之机。

四是准备充分,严格保密。追缉堵截是一项具有很强专业性、艰巨性和复杂多变性的案件调查措施,调查人员要充分认识追缉堵截任务的艰巨性和充分准备的重要性,打有准备和有把握之仗。同时,要严守秘密,不得对外泄露任何有关追缉堵截措施的安排部署和具体实施情况,否则,追缉堵截措施就会失去意义。

六、强制措施的解除

(一)解除的概念

解除,通常是指对禁止的许可,强制措施的解除,是指执法机关通过一定法律程序让强制措施失去法律效力的情形。强制措施暂时限制了当事人的部分权利,当强制措施期限届满或案件调查处理不需要继续采取强制措施时,应当解除强制措施,恢复当事人被限制的权利。

(二)解除的形式

强制措施的解除形式有两种:一是自动解除。强制措施的期限是法定的,期限届满,强制措施将自动解除。二是依程序解除。当解除条件成熟时,执法机关应当按照法定程序解除强制措施,恢复当事人被强制措施限制的权利。

(三)解除的条件

解除条件是就依程序解除而言的,是指强制措施期限届满之前,解除强制措施应当具备的情势。具备下列情形之一的,应当及时解除强制措施:

一是当事人的行为不构成违法的。经查证当事人的行为不构成违法的,应当及时解除强制措施,恢复当事人的权利。

二是强制对象与违法行为无关的。如经查证被查封或查扣的场所或财物与违法行为无关的,必须及时解除强制措施。

三是不得继续限制当事人权利的。为了及时制止违法行为,防止其危害后果的继续发生或为了保全重要证据材料,执法机关依法可以通过强制措施对当事人的部分权利予以限制,但执法目的实现后,强制措施已失去必要性,执法机关不得继续限制当事人权利,必须依法及时解除。

(四)解除程序

1.申报

当需要在法定期限内解除强制措施时,调查人员应当制作解除强制措施审批表,并将解除强制措施审批表和案件材料一并报分管领导审查批准。

2.审批

分管领导应当认真审查案件材料和解除强制措施审批表陈述的解除理由和依据,并依法作出下列决定:对不需要或不得继续采取强制措施的,应当作出解除决定,并在解除强制措施审批表的相关栏目中签署“同意解除”的意见;对需要且可以继续采取强制措施的,作出不予解除的决定,并在解除强制措施审批表的相关栏目中签署“不予解除”的意见,并说明理由和依据。

3.告知

对决定解除的,调查人员应当通过制作并向当事人送达解除强制措施决定书的形式,告知当事人下列事项:一是解除强制措施的决定、理由和依据;二是当事人领取查封或查扣财物的时间、地点和注意事项。

解除冻结措施的,还应当及时通知银行,银行接到解除强制措施通知书后应当立即解除冻结。

解除强制措施决定书通常一式两份,一份送达当事人,一份入卷;解除冻结、扣划措施决定书应三份,一份将达银行。