书城法律经济检查实务
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第22章 证据调查(1)

第一节 证据调查概述

一、证据调查的概念

证据调查,是指执法机关为了查明或证明案件事实,依法定职权、程序和方法发现、搜集证据材料的案件调查活动。查明,是指依证据直接认定案件事实的情形;证明,是指依证据难以直接认定案件事实时,借助证据并通过分析论证和法律推理认定案件事实的情形。证据调查既是一种物质实践活动,又是一种思维实践活动,要求调查人员既要注重证据调查理论的学习,又要注重证据调查实践的总结,才能不断提高证据调查能力。

二、证据调查的原则

(一)合法

证据调查是一项自主性较强的案件调查活动,容易出现随意性等偏差和问题,因此,要求执法机关和调查人员必须坚持合法原则,以保证证据调查行为与结果的合法性、有效性和维护当事人的合法权益不受侵害。合法原则主要包括以下几层含义:

1.调查主体合法

调查主体,是指调查搜集证据的“人”,即调查人员及其所在的执法机关;调查主体合法,是指调查人员必须是执法机关所属的、具有执法资格的执法人员中被授予个案调查权的案件调查人员。调查主体合法是证据调查行为与结果合法有效的前提,其他任何组织和个人不具有调查搜集证据的主体资格。

2.职权合法

职权合法有两层意义:一是执法机关享有个案管辖权,因为只有享有个案管辖权的执法机关,才享有个案调查处理权;二是调查人员取得个案调查权。执法机关所属的公务人员取得执法资格仅具备了调查处理案件的权力能力,但不具备个案调查的行为能力,只有案件调查机构负责人指定的调查人员才能取得个案调查权。三是调查人员必须在法定权限范围内调查搜集证据,不能突破权限范围,否则,构成越权或滥用权力。

3.程序合法

程序,是法律对证据调查方法、步骤和时间、顺序所作的规定,如证据调查不能少于两人,调查前必须向调查对象表明身份并告知其权利义务等。程序是证据调查的法定行为规范,是维护当事人和调查对象合法权益,确保证据调查行为与结果合法有效的法律保障,执法机关和调查人员必须严格遵守。否则,不仅导致证据无效,给当事人或调查对象造成损害的,还可能导致执法机关承担不利法律后果。

(二)适时

适时,是指证据调查时机或机会适当和及时。适时原则基于两个考虑:一是违法行为处在不断变化的动态之中,事过境迁,证据材料和线索会随时间的推移而逐渐减少或消失;二是当事人为了规避法律制裁,通常会利用各种机会和可能转移、隐匿和销毁证据材料和赃款赃物,时间越长,留给当事人的机会就会越多,而留给执法机关获取证据的机会和可能性就会越小。适时既是对证据调查的效率要求,又是对证据调查的技战术要求,调查人员必须准确理解和把握“适时”的本质,准确把握证据调查时机或机会,打草惊蛇的过早行动和烟消云散、人走楼空的马后炮都不行。

(三)实事求是

实事求是强调的是尊重事实和事物发展的客观规律,不能将自己的意志强加于调查对象和客观实际,用主观意志左右证据调查活动。只有将实事求是的本质要求转化为调查人员的自觉行动,证据调查才能收到良好效果。

三、证据调查的要求

(一)周密计划,先谋后动

证据调查是一项严肃的法律实施活动,虽然有比较健全的法律制度,但由于调查人员的职业素质、能力、执法环境和违法行为的复杂性等主客观因素的不利影响,使证据调查客观上存在这样或那样的困难和问题,因此,要求调查人员不能凭经验和运气,必须根据个案的具体情况认真研究分析,周密计划,先谋后动。

(二)及时主动,快速出击

古人云,兵贵神速。随着时间的推移,有些证据可能因自然或人为因素的影响而消失或变质、变形,失去证据价值。拖延时间越长,证据消失或变质、变形面失去证据价值的可能性越大,取得证据的机会就越少。特别是违法行为被立案调查后,当事人会以最快速度动用各种社会关系构建多边、高效的能够给案件调查处理制造阻力或压力的互动机制,企图大事化小,小事化了。因此,调查人员必须与当事人抢时间,争速度,最大限度地压缩其采取反调查措施的时间与空间,抢先获取证据,否则,证据调查的开始可能就是案件调查的终结。

(三)穷尽证据线索和调查手段

证据线索是调查获取证据的前提,证据调查就是对证据线索的追根溯源或查证核实,因此,必须对发现的证据线索全部予以收集,对收集的证据线索全部予以查证核实;证据调查手段是调查搜集证据的法律保障,调查人员应当准确把握其法律功能、运用方法和技巧,既要穷尽调查手段,又要充分发挥各种调查手段的综合效能。

(四)注重细节

细节,通常是指细小的环节、情节或无关紧要的小事。细节看似微不足道,但有些细节可能对案件处理结果具有十分重要甚至决定性影响。因此,案件调查处理人员必须充分认识细节的重要性,努力培养“细节决定成败”的职业观念和作风,注重研究发现和抓住细节的方法与技巧,特别要注重通过观察和分析抓住当事人伪装、掩饰违法行为的各种蛛丝马迹和反常之处,并善于从蛛丝马迹和反常之处发现和搜集证据材料与线索。

(五)勤于思考,善于分析

证据调查的过程,既是调查人员与当事人斗智、斗勇和斗法的过程,也是克服各种客观困难的过程,不仅要求调查人员要有决心、耐心和毅力,更要求调查人员要勤于思考,善于分析和总结,不断提高发现问题和解决问题的能力。

第二节 证据调查技能

证据调查技能,是指证据调查知识、能力和策略的总称。证据调查技能是调查人员必须具备的基本职业能力,是完成证据调查任务的基本条件和保证。调查人员不仅应当具备一定的证据知识、法律知识和证据调查技能,而且应当具备将证据知识、法律知识与证据调查技能综合运用于证据调查实务的能力。证据调查技能可以归纳为三大部分,即证据调查知识、证据调查能力和证据调查策略。

一、证据调查知识

(一)扎实的基础文化知识

基础文化知识是衡量一个人知识水平的基础性指标,也是影响人的感知能力、思维能力和表达能力的主要因素,因此,《公务员法》、《法官法》、《律师法》等法律规定公务员、法官、律师必须具备大专或本科以上学历。调查人员作为行使国家行政执法权的专业人员必须受过系统、良好的基础教育,具备与案件调查处理工作相适应的基础文化知识,为提高履职能力打下坚实的基础。

(二)广博的经济社会常识

违法行为涉及经济、社会、教育、文化、科技、卫生等经济社会生活的方方面面,这就决定了证据调查必然会遇到涉及经济社会生活方方面面的各种实际问题。这些问题有的可以通过技术鉴定予以解决(如产品质量问题),而有的只能依靠调查人员运用平时掌握的经济社会常识自行解决(如对商标侵权等违法行为的认定)。调查人员的经济社会常识越广博,解决实际问题的能力就会越强。为了提高证据调查的实务能力,调查人员应当了解和掌握与职责权限有关的行业或领域的基本经济常识,了解和熟悉职责权限涉及区域内的经济社会历史、传统习俗、风土人情等,以便更有效地与当事人和当地群众互动,更快得到他们的了解和信任,保证证据调查活动的正常进行。

(三)精深的专业知识

专业知识主要包括两个方面:一是法学基础理论知识。案件调查处理活动本质上就是法律实施活动,因此,一定意义上,案件调查处理人员就是法律工作者。作为法律工作者,熟悉法律条文是必需的,但却是远远不够的,还必须了解和掌握一定的法学基础理论知识,了解和掌握国家法律的整体结构和原则精神,才能够深刻领会立法目的、立法精神和法律的价值取向,从而提高学习法律和适用法律的水平。二是丰富熟练的业务知识。业务知识主要包括证据知识、证据调查知识和物证技术知识等。调查人员必须认真学习、深入钻研证据知识和证据调查知识,只有知其然并知其所以然,实践中才能更加具有预见性、针对性和把握性,才能提高证据调查的实务能力和水平。

二、证据调查能力

(一)敏锐的观察能力

观察,是指人们通过感觉器官(眼、鼻、舌、身等)对客观事物的感知和认识活动。观察外部事物是人的本能,本能促使人们无时无刻不在观察,但由于这种观察是本能的和无目的、无计划的,因而也是没有差别的;观察又是人的一种有目的、有计划的认识活动,这种观察就是有差别的观察,差别主要来源于不同的观察能力,观察能力越强,观察的效果就越好,就越能够看清事物的本质。无差别的观察是本能的和无目的、无计划的,观察结果既无好坏之分,也与观察能力无关,而有差别的观察是自觉的和有目的、有计划的,观察结果既有好坏之分,也与观察能力有关。

搜集证据是以发现证据为前提的,而发现证据又是以观察为前提的,因此,调查人员必须具备比一般人更敏锐的观察能力,才能发现那些容易被一般人忽视、遗漏或注意不到、观察不到的东西。观察能力是后天可以培养的能力。培养和提高观察能力除了不断实践和总结积累经验外,还必须掌握正确的观察方法和技巧。

1.目的明确

目的明确,是指观察人员必须明确自己要观察什么、通过观察发现和解决什么问题。只有目的明确,才能有的放矢,目的越明确,观察的注意力就越集中,观察效果也就越好。

2.计划周密

观察既然是观察者可以自由把握的认识活动,就必须有目的、有计划地进行。无目的、无计划的观察是无差别观察,无差别观察必然是零敲碎打,东一榔头西一棒子的观察,难以对观察对象形成完整、清晰的认识结果。要获得理想的观察结果,就必须根据观察对象、观察目的和其他已知信息,按照事物发展的一般规律或观察对象所处的空间顺序等因素制定周密的观察计划,才能取得预期的观察效果。

3.善于将观察与比较、分析相结合

有比较,有分析,才有鉴别。只有善于比较,善于分析,才能发现问题和矛盾。观察到的东西通常是表象的,有些可能还是假象,需要经过分析、比较和鉴别,才能透过表象甚至假相认识真相。因此,要善于将观察与比较、分析相结合,边观察,边比较,边分析,才能取得较好的观察效果。

(二)良好的记忆能力

记忆能力,是指人们将感知到的各种现象或信息储存于大脑,并在一定条件或情景下再现出来的能力。记忆能力是调查人员应当具备的一项基本职业能力。在证据调查过程中调查人员不得不将主要精力用于思考而不是记忆,但并不意味着证据调查过程的思考比记忆更重要。理由主要有两个方面:一是大量信息需要调查人员记忆,如与违法行为有关的各种信息、证据内容和特征以及法律规定等等。同时经办几个案件的,还应当分别记忆个案的不同信息。二是需要记忆的时间较长。一般案件从立案到结案需要十几天甚至几十天时间,重大、疑难案件和特殊案件可能需要更长时间,案件信息需要长时间记忆。如果没有较强的记忆能力可能会顾此失彼或张冠李戴,要出色完成证据调查任务是非常困难的。因此,必须从以下几个方面锻炼和增强记忆能力:

1.目的明确,态度积极

明确的记忆目的和积极的记忆态度是决定记忆能力和效果的关键因素,“一个人只能记住自己想记的东西”就是因为有明确的记忆目的和积极的记忆态度。记忆方法、技巧和能力再好的人,如果没有明确的记忆目的和积极的记忆态度,就不会有好的记忆效果。

2.掌握记忆规律

记忆的基本规律是随着时间的推移,记忆的信息按照由快到慢的速度逐渐减少。调查人员应当掌握和充分利用记忆的基本规律,在记忆信息尚未模糊、淡忘之前,反复识记,强化记忆,通过反复、强化识记,加深对记忆信息的印象,强化记忆效果。

3.掌握正确的记忆方法或技巧

记忆方法或技巧是决定记忆效果的重要因素之一。证据调查过程需要调查人员记忆的信息多种多样,如人物、时间、场所、事件、物品和法律规定等等。要有效记忆上述信息,就必须掌握正确的记忆方法或技巧,如经过分析研究,找出各类信息的特点与规律,并根据记忆信息的不同特点和规律,运用归类整理、分类排列和数据统计等方法理顺信息内容以便记忆,或采取先易后难、相互联想等方法或技巧帮助记忆。

(三)科学的思维能力

科学思维能力,是指借助已有知识,正确运用逻辑思维规律认识客观事物的能力。科学思维能力来源于科学的思维方法,掌握了科学的思维方法,不仅可以认识许多不能直接感知的事物,而且可以使解决问题的思路具有系统性、预见性和创造性。

思维是人类取之不尽,用之不竭的资源,是制胜之本,创新之源。调查人员不仅应当具备法律思维能力,还必须具备科学思维能力,因为违法行为是发生在过去的事情,不可能复原或重现,只能通过收集运用证据并借助科学思维方法才能对案件事实和性质得出接近客观事实的结论。科学思维能力越强,分析判断事物的效果就越好,得出的结论就越符合客观事实。

科学思维能力不是天生的,主要是通过后天学习锻炼提高的。因此,调查人员应当注重通过以下几个方面锻炼和提高:

1.正确运用概念、判断和推理

概念,是反映事物特性或本质的一种思维结果,是判断、推理的基本要素;判断,是人们对外部事物作出肯定或否定结论的一种思维形式;推理,是根据一个或几个已知判断,推导出另一个未知的新判断的思维形式。科学思维要求概念必须清楚,不能混淆概念;判断必须准确,不能模棱两可或自相矛盾;推理的各要素之间要有逻辑联系,前提与结论不能脱节,也不能自相矛盾。概念不清,判断不准或推理的逻辑形式错误,就永远不会得出正确的结论。

2.实事求是

“实事”,是指客观存在的事物,“是”,是指客观事物的内部联系或运行规律,“求”,是指对客观事物内部联系或运行规律的研究和探索。实事求是是唯物主义观点和辩证思维方法两者结合的产物,既是科学思维方法的根基,也是调查处理案件的基本原则,因为案件调查处理既涉及国家、社会公共利益的维护,也涉及当事人合法利益的维护,必须实事求是,一切从实际出发,既要重证据、重事实,也要着眼当地经济社会发展现实;既要注重行政处罚的个案效果,又要注重行政处罚的社会效果。

3.掌握几种常见的科学思维方法

一是逆向思维法,即从相反角度思考和解决问题的思维方法。“曹冲称象”是逆向思维的典型案例。在没有度量衡器可以直接度量大象重量的情况下,曹冲没有按通常思路去考虑如何直接度量大象的重量,而是通过逆向思维用重量相等的石头代替大象称重。面对错综复杂的案情,调查人员不能固守一种思维方式或仅研究一种可能性,必须用不同的思维方法从不同方面、不同角度分析研究多种可能性才能更快更好地发现问题和解决问题。

二是缺点发现法,即研究和发现现有事物存在的不足或问题,然后予以解决或完善的思维方法。如在证据调查过程中,调查人员应当结合案情和法律规定对现有证据反复分析研究,查找和发现现有证据存在的疑问或不足,并据此确定新的证据调查思路和方向,进而突破证据调查的难点和重点。

三是综合分析法,即从对事物的各个部分或要素的分析研究开始,到综合分析研究并得出整体结论的思维方法。综合分析法是证据调查经常运用的思维方法,是分析的方法与综合的方法之结合。分析的方法是指将客观事物的整体或过程分解为不同的部分、要素或阶段,并分别加以研究和把握的思维方法;综合的方法是指将对客观事物各个部分、要素或阶段的分析认定结果综合起来,从整体上把握和认识的思维方法。证据调查是一种复合性法律实施活动,调查人员必须首先通过对各种部分、要素或阶段的分析研究,准确把握各个部分、要素或阶段的重点和难点,并在此基础上综合分析研究,才能对个案证据调查从整体上有充分认识和把握。

运用综合分析法既要注意综合指导下的深入分析,又要注意分析基础上的归纳综合。分析与综合是一种科学思维方法的两种具体形式,二者之间的区别主要有以下几点:一是含义不同。分析就是将事物的整体分解为各个部分或要素分别加以研究的思维方法或过程,而综合却是将分解开来的各个部分或要素的分析结论组合起来加以研究的思维方法和过程。二是作用不同。只有对各个部分或要素首先作出正确的分析研究,才可能从整体上作出正确的综合研究,也才能得出正确的整体结论。不分析研究各个部分或要素,就失去了综合研究和把握整体的基础。三是方法不同。分析是对各个部分或要素及其相互联系分别进行分析研究,并抓住各个部分或要素的本质,但只分不联;综合是要抓住各个部分或要素的内在联系,着眼于对事物整体、本质和规律的把握并形成全新的认识。

(四)较强的表达能力

表达能力,是指人们通过语言、文字、动作、表情等媒介或形式反映其内心思想的能力。表达能力是日常经济社会生活中人与人之间相互交流、沟通、协调与互动的基本条件和保障,也是调查人员与调查对象交流、沟通与互动的基本条件和保障,是调查人员必须具备的一项基本素质或职业能力。表达能力虽有先天的成分,但更主要的是后天的学习和锻炼,通过努力学习和锻炼,可以不断提高表达能力。表达能力主要包括语言表达能力和文字表达能力两个方面。

1.语言表达能力

语言表达能力,是指通过口头形式表达内心思想或意思的能力。调查人员在现场检查、询问、出庭应诉等证据调查和运用过程中,需要随时将自己的思想或意思外化为语言表达出来,才能使调查对象、原告和法官所认知、理解和接受,从而实现调查运用证据的目的。语言表达能力的好坏,直接关系到证据调查和运用的效果,这就决定了调查人员必须具备良好的语言表达能力,做到语言规范准确,内容清楚简练,具有一定的说服力、感染力和鼓动性。对同一调查对象、同一调查内容,调查人员的语言表达能力不同,结果也会不同。以询问调查为例,如果调查人员语言表达能力较强,针对询问对象的狡辩能够准确、有力地批驳与揭露,询问对象的心理就会受到一定程度的震慑或变化,正确对待调查和如实回答问题的可能性就会增大;如果调查人员笨嘴拙舌,词不达意,询问对象不仅不会按照调查人员的提问回答问题,有时还会以轻视或蔑视的态度反问调查人员。

2.文字表达能力

文字表达能力,是指以文字形式表达内心思想或意思的能力。证据调查过程制作的现场检查笔录、询问笔录、调查终结报告等各类法律文书都要求文字表述用词恰当,语言通顺,层次分明,客观准确,并具有较强的逻辑性和说服力。文字表达能力不足,必将严重影响法律文书的证据效力以及应有的法律意义和社会意义,因此,调查人员不仅必须具备较强的语言表达能力,而且必须具备较强的文字表达能力。

(五)较强的动手能力

证据调查不仅具有很强的法定性、专业性和技术性,也具有很强的实务性,且必须由调查人员亲自操作和完成,其他任何人不得代劳。动手能力主要包括以下几个方面:

1.熟练掌握访问调查的方法和技巧

访问调查,是指向不特定对象了解违法行为有关情况的情形。访问调查的对象是不特定的,既可能是证人,也可能是违法现场周围的群众或其他人员;访问调查的目的主要是了解与违法行为、涉案人员和证据材料有关的信息;访问调查结果没有法律效力,只能作为证据调查的参考或依据。访问调查在实践中运用范围比较广泛,如通过访问违法现场周围的群众或其他人员,了解涉案人员、证据材料可能藏匿的地方或去向,查找证人、知情人或核实某一证据线索或证据材料的客观真实性等等。即便是对当事人、证人或举报人等调查对象,必要时在面对面调查之前,可以深入到其所在单位或住所周围的群众中以访问的形式了解与调查对象和调查内容有关的情况,以帮助调查人员确定证据调查方法和策略。

访问调查从形式或现象看比较随意,但事实上却有一定的针对性,随意是为了减少调查对象的戒备心理和后顾之忧,为访问调查创造良好地氛围。访问调查没有一定之规,但应当注意下列事项:一是调查人员应当两名以上。访问调查不是法定证据调查方式,可以一个人实施,也可以两人共同实施,但为了减少不必要的麻烦和充分利用访问调查成果或将访问调查及时转入询问调查,通常以两名以上调查人员为宜。二是时机和场所选择适当。为了减少访问对象的顾虑并能够了解到真实有用的信息,应当选择让访问对象感到放心或能够减少其后顾之忧的时机和场所。三是要营造宽松、和谐的谈话氛围。访问调查不是询问调查,更不是法语法言的座堂问案,访问对象也没有接受调查的义务,因此,不能过于郑重其事。调查人员应当谦虚友好,坦率诚恳,语言运用必须委婉得体,既能够表达自己的真实意思,又能够启发和引导访问对象乐意交流。当访问对象能够提供重要情况或信息时,应当及时转入询问调查。

2.熟练掌握现场检查的方法和技巧

现场检查是法定性、专业性和技术性较强的证据调查措施,既是搜集证据材料的主要途径和手段,也是搜集证据材料的最佳时机,能否把握时机,将相对集中在违法现场的证据材料全部获得,取决于调查人员的现场检查方法、技巧和经验。现场检查方法和技巧不正确或不熟练,不仅难以取得应当取得的现场证据材料,反而可能破坏现场,损坏或遗漏现场证据材料,丧失最佳取证机会。

3.熟练掌握证据收集方法和技巧

证据收集方法与技巧是发现和搜集证据材料并将其转化成为法定证据的重要因素,方法或技巧不当,不仅会损坏证据材料本身或使证据材料丧失证据价值,而且可能彻底失去取得证据的机会。因此,调查人员必须熟练掌握实物证据的收集方法与技巧(见本章第三节)和言词证据的收集方法与技巧(见第八章)。

4.熟练掌握拍照、录音录像、绘制图形的方法与技巧

拍照、录音录像和必要时绘制图形是现代科技条件下常用的证据收集方法与技巧,通过拍照、录音录像、绘制图形能够更全面、更客观地记录违法现场的原始状态和保全、提取证据材料,因此,是调查人员必须熟练掌握的证据收集方法与技巧。

5.熟练掌握证据固定方法与技巧

证据固定,是指对已经取得的证据材料予以整理、粘贴和编号编页并固定其卷内位置的情形。证据固定是保护证据价值,方便证据审查运用的重要措施,是调查人员必须熟练掌握的一项专业技术。证据固定的基本原则是既能够保证证据材料本身和内容的完整性,保证证据价值不受影响,又便于证据提供人确认和方便审查运用。证据固定的方法和技巧多种多样,应当根据证据种类、证据形式和证据内容选择适用(见第十一章)。

三、证据调查策略

(一)证据调查策略的概念

策略,是指组织或个人为了有效应对客观情势的发展变化,实现既定目标或整体计划而预先设计制定的对策、谋略或思路。策略通常与计谋、谋略、方略、对策、思路等概念相互通用,属于“计”或“谋”的范畴。证据调查策略,是指执法机关为了化解证据调查过程遇到的各种困难或问题,顺利、有效地获取证据材料而采用的对策、思路或谋略。证据调查策略是证据调查实践的经验总结,任何案件的证据调查都有其用武之地,是证据调查能否取得理想成效的重要因素。证据调查策略的经验性、智谋性及其运用的灵活性与违法行为的复杂性、多样性和多变性给调查人员发挥聪明才智,用活用足证据调查策略提供了广阔的空间,运用水平的高低是调查人员综合素质的重要体现。

证据调查策略既有经验性、辅助性、智谋性等共同特征,也因适用对象和适用者不同而具有个性特征,属于开放性、创造性思维活动,实践中必须因案、因时和因地制宜,“敌”变我变,灵活适用。有时一种策略就可以实现获取证据的目的,有时可能需要几种策略交互运用才能实现获取证据的目的。证据调查策略的选择与运用需要调查人员具备一定的知识、经验和智慧,要求计划周密,布局严谨,配套措施周到、及时和有效。只要能够积极主动地不断学习、研究和总结,并充分发挥自己的聪明才智,任何调查人员都可能演绎出丰富多彩的证据调查经典。

证据调查策略不属于法定证据调查措施的范畴,但运用证据调查策略必须遵守法律法规和有关政策规定,以及社会公认的道德标准或行为规范,保证证据调查策略的运用不影响证据调查程序、方法、手段的合法性和正当性,不损害当事人或调查对象的合法权益。

(二)证据调查策略的特征

1.合法性

法律法规没有就证据调查策略的选用作出具体规定,但证据调查策略的选用必须符合法律原则和精神,不得与法律原则和精神相违背,如不得违反法律法规的强制性规定,不得与社会公认的道德标准或行为规范相抵触,不得因证据调查策略的运用而侵害当事人或调查对象的合法权益等等。

2.辅助性

证据调查策略不是可以独立实施的证据调查措施,不能独立发挥作用,只能发挥辅助作用。辅助性特征决定了证据调查策略在证据调查实践中不是第一性的,而是第二性的,法定证据调查方法和措施才是第一性的。只有将证据调查策略与法定证据调查方法和措施有机结合,才能充分发挥证据调查策略的重要作用。

3.智谋性

证据调查策略不是一般意义上的证据调查方法和手段,而是调查人员与调查对象之间学识、智慧、勇气、应变能力和科学思维能力的全面较量。证据调查实践反复告诉我们,让形形色色的当事人老实就犯,如实供述不是一件容易的事情,因此,调查人员必须根据案情、调查对象和证据调查的实际需要,充分利用主客观条件中的有利因素,在合法、合理、合情的前提下,最大限度地发挥自己的聪明才智和奇思妙想,选用具有针对性的证据调查策略有效智取。

4.灵活性

证据调查策略不是法定证据调查措施,而是证据调查实践的经验总结,虽然种类繁多,内容丰富,但本身却是静态的和僵化的,其灵性与奇妙之处源自活生生的调查人员,即调查人员对证据调查策略的深刻理解和灵活运用。只有符合证据调查实际,并能发挥实际作用的证据调查策略才是最好、最有效的。因此,面对千差万别的案情和形色不一的调查对象及其不断变化,调查人员必须结合实际灵活运用,不能死搬硬套。

(三)几种常见的证据调查策略

1.声东击西

声东击西出自三十六计,是人们在现实经济社会生活中广泛提及或运用的策略。“故用兵之道,示之以柔而迎之以刚,示之以弱而乘之以强,为之以歙而应之以张,将欲西而示之以东……”(《淮南子·兵略训》),意思是要以假欺敌,声言击东,其实击西。

声东击西策略也称迷惑型策略,是指当证据调查难以取得进展时,调查人员以虚假意图影响调查对象,使其对调查人员的真实意图难以作出正确判断或作出错误判断,待其依错误判断行动时抓住机会突破案件的策略。一般情况下,当违法行为被立案调查后,为了逃避法律制裁或大事化小,小事化了,当事人会千方百计关注、打探执法机关的动向和意图,以便采取针对性反调查措施。当证据调查难以取得进展时,调查人员可以充分利用当事人的这种心态,采取声东击西的策略为突破案件创造条件或机会。

[案例25]张某某生产销售假冒皮鞋案

某质检分局接到举报称:“张某某每天22点至次日6点,在郊区××村××路×号院内加工生产假冒‘某某某’牌皮鞋,凌晨6点停止生产,清理现场,并将当夜生产的假冒皮鞋即时运走,去向不明;张某某为了避免被查处,加工生产时段在村内主要路口(段)设有流动哨,一旦发现情况会立即向生产现场报告。”

质检分局认真分析研究举报材料后认为,举报材料反映的时间、地点等信息具体明确,具有较强的可信度,但由于当事人晚上生产,白天休息,生产现场也被清理,白天检查不仅难有所获,反而会打草惊蛇;晚上夜深人静,车辆、人员动静较大,流动哨发觉报告后,现场人员有足够时间清理现场和销赃灭证,可能也难有所获。

面对两难困境,分局决定采取声东击西的策略扰乱当事人的正常思维和判断,为获取其造假证据创造机会和条件。于是,调查人员经与当事人所在地的工商所协商,由工商所要求辖区经营者加强商品质量管理,在工商部门可能联合质检部门对商品质量进行专项检查前自查自纠。听到风声的张某某认为,两节前工商和质检部门的精力将集中在商品质量专项整治上,没有时间和精力顾及其他,于是调整人员(撤销流动哨)和生产时间,夜以继日,白天也开始生产。

调查人员掌握这一信息后立即出击,一举破获张某某生产销售假冒皮鞋案。

2.打草惊蛇

打草惊蛇也出自三十六计,意思是采取相应措施惊扰对方,使其由静变动,故也称调动型策略。在证据调查实践中,有时候会遇到当事人为了某种需要或暂避风头而暂时蛰伏起来或采取更加隐秘的方式实施违法行为的情形。这种风平浪静的状态反而使证据调查无从着手或难以继续与深入,为了创造获取证据的条件或机会,调查人员可以运用打草惊蛇的策略使违法行为由静变动,在其动的状态下获取证据。由动到静是当事人为了某种需要或暂避风头的结果,由静到动也是当事人为了某种需要或暂避风头的结果。

[案例26]王某贩卖假酒案

某工商分局接到举报称:一假酒贩子前一日晚上10时许,将一康明斯货车的假酒运到海河小区存放,具体存放地点不详。假酒贩子可能正在寻找买家,希望工商局予以查处。

接到举报后,分局立即立案调查,但调查人员连续几天布控和查找都没有结果。经对举报内容和布控、查找情况的分析研究调查人员认为:假酒数量较大,为了减少风险,当事人希望一次性出手,但一次性接手的买家又一时难以找到。找不到买家,当事人只能暂时蛰伏,暗中寻找买家,明处不会有大的动作。这种情况对案件调查十分不利,因为一方面海河小区范围大,情况复杂,布控查找难度较大;另一方面当事人及其寻找买家的行为在暗处,调查人员的布控查找活动在明处,容易被当事人察觉和防范。为了尽快破获此案,应当设法让当事人动起来,在动的过程破获案件。

为了让当事人动起来,调查人员经与海河小区所在地工商所协商,决定采用打草惊蛇策略,促使当事人由静变动,从暗到明,使案件调查由被动变主动。具体做法是由工商所海河小区管段人员“无意”中向各类经营者透露出“近几天公安部门和工商部门可能联合清查各种出租场所”的消息,调查人员继续布控和监视。

当事人得到上述信息后认为,两部门联合清查各种出租场所,存放假酒的出租屋自然不会例外。为防止清查时被查获,当事人决定将假酒转移到其他比较安全的地方存放。某日23时30分,装满假酒的康明斯将要驶出海河小区时,被调查人员一举查获。

可以设想,如果不设法让当事人动起来而变被动为主动,在没有取得任何有效证据,调查人员依法不能进入居民住宅等私人场所实施检查的情况下,此案可能陷入难以破获的局面。

3.引蛇出洞

引蛇出洞,也称诱惑型策略,是指当违法行为嫌疑证据充分,但客观证据线索不足或当事人防范措施周密,证据调查难以取得进展时,通过“引蛇出洞”让违法行为主动现形,为获取证据创造机会和条件的策略。随着我国法律制度的建立、完善和全社会法治意识的不断增强,以及国家对各类违法行为打击力度的加大,违法行为更加隐秘,手段更加狡猾,如选择不易被发现或察觉的时间、地点作案;只与熟悉且同样通过违法行为谋利的固定对象交易;分散违法行为实施场所、涉案财物和会计资料存放场所等等。面对各类防范和反调查措施,在客观证据线索不足的情况下,执法机关按部就班,采取常规方法和手段获取证据的难度较大。因此,在常规手段难以奏效,证据调查难以取得进展的情况下,可以采取引蛇出洞策略,让违法行为现出原形。

[案例27]A商场商标侵权案

某工商分局收到一份署名举报称:A商场从本市某集贸市场低价购进大批系列无标志童装,在未取得“××”商标所有权人许可使用的情况下,在无标志童装上粘贴“××”知名商标标志,然后再高价出售。署名举报信特别指明粘贴加工地点在A商场地下室。

接到举报后,工商分局立即立案调查。调查人员会同工商所人员以例行检查的名义对A商场进行了认真细致地检查,但没有发现“××”牌童装,经秘密查看商场地下室的几个进出口均“铁将军”把门,调查工作未取得任何进展。

调查人员经分析认为:署名举报内容详细具体且留有联系电话,应当具有一定的可信度;从A商场未发现被举报的假冒商品,说明A商场可能将侵权商品对外批量销售而不在自己的商场销售;地下室进出口“铁将军”把门说明粘贴加工活动可能在夜间进行。由于当事人在什么时间、地点交易没有线索,抓现行不可能;白天要求A商场打开地下室进出口进入地下室检查有一个与商场联系、开门进入的过程,这一过程所用时间足够转移证据和清理现场,白天到地下室检查可能也难有所获。

面对困局,调查人员决定采取引蛇出洞的策略破获此案。具体做法是:由两名调查人员以“外地客商”的身份到A商场设法获取其加工销售假冒“××”牌童装的信息或证据线索,其他调查人员分为两个小组对几个地下室进出口实施监控,并随时配合化装调查人员。

次日,两个监控配合小组按分工及时到位实施监控,两名“外地客商”到A商场童装部一边看货,一边与销售人员周旋,并反复向销售人员抱怨,童装的牌子和质量都不错,我们想多进一些可价格太贵了,有没有质优价廉的?销售人员问:“你们能要多少?”“外地客商”答:“几百件!”“你们想要什么品牌和价位的?”“只要牌子亮,价格便宜就行。”随后,销售人员给商场某副经理打电话说:“有两个客户想要几百件童装,您看怎么办?”

十分钟后,一经理模样的人来到“外地客商”面前,“你们要什么牌子和价位的,要多少?”“外地客商”答:“我们主要是面向农村零售商搞批发,价格高销路不好。再说孩子的衣服就穿个一年半载的,价格比质量更重要。”“外地客商”的话正中某经理下怀,“如果是这样就好办,我们倒有一批积压的‘××’牌童装准备降价处理,对你们正合适!”“我们先看看样品吧?”看完样品后“外地客商”表示满意,双方商定了数量和价格,并商定第二天付款提货。第二天,在双方交易过程中被一举查获。

运用引蛇出洞策略时嫌疑证据必须充分或已经取得部分客观证据,防止将引蛇出洞策略演变成“钓鱼执法”,如本案署名举报的当事人名称、违法行为发生地等内容详细具体,嫌疑证据非常充分。

4.利用矛盾

利用矛盾,也称离间型策略,是指利用涉案人员之间的矛盾瓦解其攻守同盟,为获取证据创造机会和条件的策略。随着科学技术和社会生产力的不断发展,社会分工越来越细,各行各业的专业化程度越来越高,一个违法行为的有效实施通常涉及几个行业或众多涉案人员。为了应对查处,维护既得利益,案发前或案发后涉案人员会共同研究对策,订立攻守同盟,给证据调查制造困难或障碍。在常规手段难以获取证据的情况下,调查人员可以充分利用涉案人员之间的不同组织领导关系和利益关系、风险关系等矛盾,选准关系链中的薄弱环节,采取说服教育、敲侧旁击、政策攻心等方法取得突破,瓦解其攻守同盟,为获取证据创造机会和条件。