在导论中我们提到,现实主义有两个特征:重视物质的力量,比如对于权力的物质性力量制约;对于理想主义的拒斥,比如反对乌托邦政治。这些,在美国的宪法中都有所体现。
立宪可以理想化地看成是一次社会契约行动。当代自由主义者罗尔斯就从这个角度看待美国立宪建国。社会契约作为方法论,对于许多人,是现实主义的,是经济学的模式用到政治学中,是利益的妥协。然而,罗尔斯虽然也以“契约论”为主要方法论,却坚决反对妥协式契约论。可以说,他的政治理论的基本目的之一就是扭转“妥协式契约论”,以建立一个不仅在内容上,而且更重要的是在达到在内容的过程中或根源上就是“公共性”的基本结构学说。所以我们可以把罗尔斯的理论称为是“理想主义”的。从内容上说,罗尔斯的正义论是要用平等原则平抑自然、社会偶然性的不平等之“专横”。更为重要的是,在罗尔斯看来,这种平等原则的达成的过程并不是靠私与私的斗争与妥协,而是靠出于公心的考虑。为了说明这种与一般人性相左,说明这意味着反“自然思维”的公心思维的出现,罗尔斯提出了着名的“无知之幕”的社会契约论。在“幕后”,人们必然会放弃私心,共同决定社会合作的原则。
美国宪政的基本精神确实是这样的理想主义吗?我认为不是,相反,我认为是现实主义的。让我们从以下几个方面展开我们的理由。
第一节 立宪对“民主”的警惕
首先,我们不否认起草独立宣言的杰弗逊的思想中有很强的理想主义或平等主义成分。他受卢梭、潘恩等影响很深,甚至提出每一代人都应当为自己立法。但是,美国独立战争或美国革命与美国立宪建国是两回事,它们所代表的原则相当不同。革命时人们诉诸的确乎是“人民主权”等等价值,确实以广大被压迫的殖民地人民的名义向英国争取权力。但是,立宪与革命之间有很大的变化。美国宪政制定者是与伯克一样的保守主义者。不是平等,而是自由,是宪政倡导者所关注的核心。所谓自由,就是反对暴政。而当时他们所反对的暴政的典型就是以英国议会制为代表的、以人民的名义实行无制约统治的国家权力。他们知道,《独立宣言》中的“人人平等,人人享有反抗暴政的权利”是脱离了时代背景的,不能适用于重建时期。
因此,他们放弃了潘恩和卢梭的民主理论,转而吸收他们所熟悉的英国宪法。卡尔·贝克尔提示我们,《独立宣言》是用法国启蒙思想家的语言撰写的,原因是大陆会议的代表们极其需要法国人的援助。
但是,美国宪法则是以英国宪法秩序——孟德斯鸠、休谟、布莱克斯通和伯克——的语言拟就的,因为良好的秩序在1787年是一种必需的东西。
立宪时杰弗逊并不在国内,立宪的主角是联邦党人。对于联邦党人汉密尔顿和麦迪逊来说,问题已经转移,已经从强大的国家权力对人民的压迫的恐怖,转为“人民大众”一旦拥有无限的权力将会导致的各种危险上来。汉密尔顿对于民众统治的不信任是众所周知的,他说:“民众的声音被说成是上帝的声音;可是,这种格言是在一般意义上被引证和信奉的,实际上它并不真实。民众好骚动而反复多变;他们难得做出正确的判断或决定。”如果说,独立战争是以为“人民”争取尽量多的权力为号召,那么立宪过程的重点则是如何限制大众权力。杰弗逊确实受到卢梭等的影响,关心权力的归属——如果归属于人民,则大可放心。麦迪逊等并不关心权力的“归属”问题,在他们看来,无论权力归属于谁,掌握在谁手里,只要是无限的,没有制约的,就是暴政。然而,即使是对于人性及教育有相当之信任的杰弗逊,也为弗吉尼亚起草了相当现实主义的宪法。麦迪逊甚至引用杰弗逊的话来证明自己立场:政府的一切权力——立法、行政和司法,均归于立法机关。
把这些权力集中在同一些人手里,正是专制政体,而不是我们要争取的政府;我们所争取的政府不仅以自由的原则为基础,而且其权力也在地方行政长官的几个机构中这样划分并保持平衡,以至于没有一种权力能超出其合法限度而不被其他权力有效地加以制止和限制。
王希在讨论美国制宪时指出:对绝大多数代表来说,制宪会议的目的不是建立一个流芳百世的民主政府体制,事实上,制宪会议的大多数代表并不真心欣赏现代意义的民主。他们关心的更多的是如何建立一个有效力的但又受到约束的政府。代表们既要建立一个有足够权威的中央政府,又要竭尽保护各州已经拥有的重要权力;他们既希望联邦政府的权威得到有效的施展,但又要防止不同利益集团对政府权力的垄断;他们既反对贵族寡头政府权力的垄断,又害怕简单无序的“暴民政治”。正因为有这些忧虑,1787年的宪法格外注重权力的分割与制约。可以说,建立一个有效和有限的联邦政府是这部宪法的核心。
其次,“人民主权”或平等在政治上的表现,往往意味着直接民主制或它的某种变式。从英国当时议会的情况和希腊民主制的历史教训看,“主权归属于人民”是一个具有意识形态煽动性,却难以去制约它的危险的一种信念,所以是立宪者着意加以防备的。美国的分权与制衡宪政原理的提出,首先就是为制约自称是“民意”的体现的人的。联邦党人认为,最常常自称是人民意志真实体现的,一是州政府,另一是政府中的立法部门。联邦党人之所以主张代议制,主张联邦的权力,就是为了制约它们。所以联邦党人尽量想扩大行政分支与司法分支的力量以对立法分支“制衡”。在联邦党人看来,“行政部门和司法部门的成员人数少,只有一小部分人民个别地认识他们。
……另一方面,立法部门的成员很多,他们分布和生活在一般人民中间。他们的血统关系、友谊关系和相互结识,在社会上最有势力的那部分人当中,占有很大比例。他们受公众信任的性质意味着他们在人民当中有个人影响。”总之,这是最需要制约的部门。汉密尔顿说:“有些人会以为行政部门对于社会上或立法机构中之时行潮流能够屈从顺应,乃是其最大美德。但是,此种人对于所以要设置政府的宗旨,以及对于促进人民幸福的真正手段,都是理解得十分粗浅的。
共和制度的原则,要求接受社会委托管理其事务的人,能够体察社会意志,并据以规范本人行为;但并不要求无条件顺应人民群众一切突发激情或一时冲动,因为这很可能是由那些善于迎合人民偏见而实则出卖其利益的人所阴谋煽动的。”
表面上看,无论是行政权力的扩大还是建立最高法院的司法复审制度,都是“保守的”,是让少数人可以否决多数人的意志,也就是说是“不民主的”或“不平等”的。但是,这里的关键是一种现实主义的视角,是认识到没有任何政府或政府的某个机构可以宣称自己是“人民的真正代表”。换句话说,就是在常规政治中放弃在某个政府机构中寻找主权者——人民的传统思路。“代议制”的“代表”就是告诉人们:政府并不是它常常企图宣称的那样是“我们人民”在直接统治,它只不过是人民的代表。分权制也是在鼓励每一个政府分支去积极挑战和质疑其他分支以“人民”的身份说话的合法性。