书城教材教辅合同法
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第78章 建设工程合同(2)

(一)总承包合同

总承包合同,又叫“交钥匙承包”,是指发包人与承包人签订的,由发包单位将工程的勘察、设计、施工及设备采购等工程建设的全部任务一并发包给一个具有总承包资质条件的承包人,由承包人对整个建设工程负责,发包人直接向承包人接收全部工程并支付价款和报酬的合同。订立总承包合同的承包人可以是一家单位,也可以是两个以上单位共同与发包人签订总承包合同。无论是单独承包还是共同承包,工程总承包单位都必须符合相应资质条件。根据有关规定,一级企业可以承担大型项目的的总承包;二级企业可以承担中型项目的总承包;三级企业可以承担普通中小型工业与民用项目的总承包。

工程总承包是在国内外工程建设中常见的承包方式。采用这种承包方式能够充分发挥那些技术力量强、管理经验丰富的大型企业的专业优势,有利于综合协调工程建设中的各种关系,强化对工程建设的统一指挥和组织管理,保证工程质量和进度,提高投资效益。尤其是对那些缺乏工程建设的专门技术力量,难以对建设项目实施具体组织管理的建设单位来说,实行工程的总承包更具有明显的优越性,同,也符合社会化大生产专业分工的要求。因此,国家提倡企业对建设工程实行总承包。

(二)分项工程承包合同

分项工程承包合同是指发包人将工程项目分别承包给勘察人、设计人、施工人,并分别与勘察、设计、施工人产生债权债务关系的合同。签订分项工程承包合同是发包人与各承包人实行平行发包,各承包人分别就自己承包的任务对发包人负责。这种发包方式有利于吸引更多的承包商参与竞争,充分发挥承包商的专业技能,使发包人有更大的选择余地,也有利于发包人对各个环节和各个阶段的工程质量直接进行监督管理,使工程质量得到有效的保证。

在建设工程承包中,发包人可以根据工程项目的实际情况,选择总承包方式或单项承包方式。但无论采取何种方式都不得将建设工程肢解发包,即不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分,分别发包给几个承包人。因为实践证明,这种肢解发包会使工程的管理缺乏应有的统筹和协调,造成施工程序混乱,责任不清,施工质量难以保证,而且出了问题亦无法追究责任的弊端。所以《合同法》明确禁止工程的肢解发包。至于如何确定是否应当由一个承包人完成的建设工程,需要由国务院有关主管部门根据工程实际情况作出具体规定。如对一幢房屋的供水管线,发包人就不应将其分割后分别承包给不同的部门,但对一幢房屋的供水管线和空调设备的安装,由于具有不同的专业要求,发包人可以将其分别发包给不同的设备安装单位。

(三)建设工程分包合同

建设工程分包合同是指建设工程的总承包人和分项承包人在经发包人同意的情况下,将其承包工程的一部分交由第三人完成,并与之订立的合同。在分包合同中,总承包人和分项承包人为发包人,第三人为承包人。分包合同依附于总承包合同和分项承包合同,具有从属性。总承包合同和分项承包合同无效,分包合同亦无效。

根据《合同法》第272条规定,建设工程分包合同的订立必须符合下列条件:①工程分包必须经发包人同意。为了防止承包人擅自将应由自己完成的工程分包出去,或者将工程分包给不具备资质条件和施工能力的第三人,承包人分包工程的,必须经发包人同意,否则,分包合同无效。发包人既可以在与总承包人或分项承包人签订的承包合同中明确约定分包事项,也可以在总承包合同和分项承包合同签订后,根据工程实际需要另行约定分包事项。②分包人必须具备相应的资质条件。分包人是否具备相应的资质条件和施工能力,直接关系到工程的质量和建设工程合同能否得到全面履行。因此,禁止将工程分包给不符合条件的分包人。否则,该分包合同由于主体的不合格而无效。③承包人只能将部分工作进行分包。出于对承包人的信任,发包人才与承包人订立工程承包合同。因此,承包人应当亲自完成工程的主体部分,即使经发包人同意,承包人也不得将主体结构的施工分包给第三人,更不得将全部工程分割后分别转包给第三人。如果承包人违反规定,将工程主体部分的施工任务分包给第三人的,该分包合同无效。

在承包与分包相结合的承包形式中存在着承包合同与分包合同的两个不同的合同关系。承包合同是主合同,分包合同是从合同。总承包人和分项承包人应就承包合同的履行向发包人承担全部责任。即使总承包人和分项承包人经发包人同意将部分建设项目分包给他人,总承包人和分项承包人也须对分包的工程向发包人负责。分包人与发包人之间一般不发生直接关系。但为了维护发包人的利益,保证工程质量,我国《合同法》明确规定,分包人就完成的工作成果与总承包人或者分项承包人向发包人承担连带责任。也就是说,因分包工程出现问题,发包人既可以请求总承包人和分项目承包人承担责任,也可以直接要求分包人承担责任。《合同法》作这样的规定,有利于分包人正确履行合同义务,确保工程质量,对维护发包人的利益是非常有利的。

《合同法》允许建设工程分包,但明确禁止工程转包。“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”所谓转包是指工程承包人将其承包的工程全部转让给第三人,自己退出与发包人的承包合同关系,使第三人成为该工程的承包人的行为。建设工程的转包即为工程承包合同的转让,是工程承包方将合同的权利义务概括移转给受让人,自己退出合同关系,不再行使合同权利和承担合同义务,而使受让人成为新的工程承包人,就原合同的权利义务承担责任。禁止建设工程转包是国际惯例。因为承包人擅自转让承包合同,违背发包人的意志,损害发包人的利益,破坏了合同关系的稳定性和严肃性。实践证明,建设工程的转包危害性很大,所以我国合同法也明确禁止建设工程转包行为。

第三节建设工程合同的效力

一、发包人的义务及违约责任

(一)在施工前按合同约定的间和要求提供原材料、设备、场地、资金和技术资料

工程承包合同约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,发包人应当按约定的间和要求提供。对发包人提供的原材料、设备,承包人与发包人一起验收后,由承包人负责妥善保管,发包人支付相应的费用;需要进行测试后才能使用的,由承包人组织测试,发包人承担费用。由发包人提供场地的,发包人应当按照合同的约定向承包人提供施工、操作、运输、堆放材料设备的场地以及建设工作涉及的周围场地和通道。发包人在提供场地前,应当清除施工现场内一切影响施工的障碍,并向承包人提供施工所需的水、电、热力、电讯等管道线路,以保证施工需要。发包人还应当按约定的间和数额向承包人提供工程建设所需资金,也即工程款,包括预付工程款和按工程进度支付的工程款,具体的支付方式和间由双方在合同中约定。

发包人未按约定的间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料,致使承包人不能按期开工,或者使工程进度受到影响,工程难以继续进行的,承包人有权要求发包人在合理的期限内提供,并可按发包人迟延的间,顺延工程日期;如果引起承包人施工现场停工、窝工,造成承包人损失的,发包人应当赔偿损失。

(二)在施工中按约定保障建设工程所需工作条件

在工程建设过程中,发包人应当按照合同约定履行义务,为承包人的施工提供必要的条件,保证工程建设的顺利进行。如按提供工程进度款、及验收中间工程和隐蔽工程、提供正确的设计文件、及供应工程所需的材料等。

如因发包人变更工程量、提供的设计等技术资料有错误或发包人中途变更设计文件、发包人未能及提供建设材料或工程进度款、未能及验收中间工程或隐蔽工程并办理有关交工手续、不能按约定保障工程建设所需的工作条件等原因,致使工程建设无法正常进行的,承包人可以停建、缓建、顺延工期,并及通知发包人。发包人应当采取措施弥补或者减少损失,并应当及排除障碍使承包人尽快恢复工作。承包人在停建缓建期间的损失,包括停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等所造的损失和实际费用由发包人负责赔偿。

(三)按约定提供勘察、设计所需的基础资料、技术要求并对其可靠性负责在工程勘察、设计合同中,发包人应当按合同的约定向勘察人、设计人提供开展勘察、设计工作所需的基础资料、技术要求,并对提供的基础资料、技术要求的可靠性负责。如在勘察工作开始前,发包人应当向勘察人明确技术要求和勘察阶段,按提供开展勘察工作所需的各种基础资料,根据勘察人提出的用料计划,按准备好各种材料,并及为勘察人创造和提供勘察现场条件,如完成土地征购、拆除地上障碍物、平整施工现场、修通道路、接通水电等,并承担相应的费用;在初步设计前,发包人应向设计人提供经批准的可行性研究报告、选址报告和有关原料、燃料、水、电、运输等方面的协议文件以及能满足初步设计要求的勘察资料和相关的技术资料,并为其提供必要的工作条件和生活条件,以保证其正常开展工作。

发包人未能按约定提供相关的资料和必需的工作条件或者中途变更计划或提供的资料不准确,而造成勘察、设计的返工、停工或修改设计的,勘察、设计人有权顺延工期,发包人应承担勘察、设计人因返工、停工或修改设计所实际消耗工作量而增付的费用。

(四)及组织工程竣工验收

建设工程的竣工验收是工程建设的最后一道程序,是发包人或者有关主管部门在工程按设计要求全部完成后,依照国家有关规定,对该工程是否符合设计要求和工程质量标准进行检查、考核。竣工验收是对工程质量进行控制的一个重要环节,工程竣工后,承包人应当依照有关规定及向发包人提出竣工验收报告,并提供完整的竣工资料。发包人应当按照有关规定及组织验收。验收的依据是施工图纸及说明书和国家颁发的施工验收规范和质量检验标准。

发包人在验收后应及作出是否批准的结论,或者提出修改意见。承包人应当按发包人提出的修改意见进行修理或改建,并承担因自身原因而造成修理、改建的费用。发包人在收到承包人送交的请求工程验收的报告后,无正当理由不组织验收或者在验收后的合理期限内不表示意见,视为竣工验收报告被批准,承包人有权要求发包人办理结算手续,支付工程款。发包人未能按约定的日期对工程进行验收的,应从约定的最后期限的次日起承担工程保管费用。

建设工程必须经竣工验收合格后方可交付使用,未经竣工验收或者经过竣工验收确定为不合格工程的不得交付使用。如果发包人对未经竣工验收的工程擅自使用,并发生质量问题的,由发包人自己负责。

(五)支付工程价款

支付工程价款是发包人的一项主要义务。工程竣工验收合格后,承包人应当按国家的有关规定和合同约定的间和方式向发包人提出工程结算报告,发包人收到结算报告后应当及办理工程结算手续,向承包人支付工程款,并接收该工程。发包人无正当理由迟延办理结算的,应当按施工企业向银行同期贷款的最高利率向承包人支付工程款的利息,并承担其他违约责任。

鉴于实践中大量出现发包人拖欠工程款的问题,为了保障承包人价款债权的实现,《合同法》明确规定,在发包人不支付工程价款,可以行使优先受偿权。所谓优先受偿权是指发包人未按约定支付工程价款,承包人可以与发包人协议将该工程折价,或者申请人民法院将该工程依法拍卖,并从折价或拍卖款中优先受偿的权利。建设工程承包合同中承包人的优先受偿权类似于承揽合同中承揽人的留置权。两者都是一种债的担保方式,其目的都是担保债权的实现,并且都是依法律的规定而发生,而非依当事人的协议而产生,当事人一方均享有从留置的财产中优先受偿的权利。