总而言之,法律发现是在既有法官法源、尤其是立法之法的基础上的一种创造性活动。正是因为法律发现的这个特点,我们才可以说,“关于法律发现的命题意味着司法过程既不是‘无法司法’,也不是(严格地)‘依法办案’。法官无法司法是指完全的法官立法,漠视立法者的权威(以及其他法官法源的有效性),法官具有太多的能动性。而严格的依法判案又束缚住了法官的手脚,使许多案件(即那些不存在可径直作为案件结论大前提之立法规范或其他规范的案件)没有办法解决”。第四,法律发现的结果是多样化的,这一点既清楚地揭示出不存在“具有唯一正确答案”,而只有更具说服力、可接受性答案的案件,也清楚地表明了法律发现与法律推理等其他法律方法的不同——后者追求的正是寻求、确立一个答案。另外,由于法律发现几乎完全是一个“跟着感觉走”的过程,因而相对其他法律方法而言,最难予以理性化描述、讨论和运用。
第三节 法律渊源与法律效力
一、法律效力概述
现代汉语中的“法律效力”一词,其实可以对应于英文当中的“the validity of law”和“the legal validity”。其中,前者的直译为“法的有效性”,它关注的是法律文件、法律规范本身是否具有可作用于调整对象的能力或资格,这个意义上的“法律效力”是立法之法本身的一个重要属性;后者的直译为“法律上的有效性”,它既可能用来指称立法规范自身,此时它所具有的意思基本等同于“the validity of law”,如“国务院通过的《中华人民共和国××条例》具有法律上的有效性”中的“法律上的有效性”就是如此;它也可能用来指称其他社会规范或事实,此时它的意思是指该被指称的社会规范或事实会得到正式法的保障,典型者如“Tom和Mike签订的那个合同具有法律上的有效性”或“Tom和Rose的婚姻具有法律上的有效性”中的“法律上的有效性”就分别用来指称合同(一种社会规范)和婚姻关系(一个事实)。
那么“法律效力”一词在当下的法学讨论中到底是什么意思?我们只能说,大部分时候它被用作“the validity of law”。这也就是说,在有些情形之中,它又被用作“the legal validity”。我们不妨先来看看有关论者的这样一个说法,“只要案件事实和法律尚需通过司法进行解释,就意味着司法之于法律效力的创生特征。因此,司法既是法律效力的实现过程,在一定意义上讲也是法律效力的创生过程”;考虑到学界在描述或分析判例法系的审判实践时总是承认法官可以创造有约束力的判例,也即创造具有法律效力的先例,因而我们可以说,类似如上论断中“法律效力”之用法并不罕见。仔细分析就会发现,类似此种情形中的“法律效力”具有的意思就不再是典型的“the validity of law”,因为即便我们承认法官可以“造法”,其所造之法也毕竟不是立法之法。基本可以认为,就我们当下的法学讨论而言,各论者在使用“法律效力”一词时往往无意识地游移于上述两种意义之间,尽管在大部分情形中主要用作“the validity of law”之意。
基于这个认识,再考虑到“the legal validity”本就可以包含“the validity of law”,我们将在“the legal validity”意义上使用“法律效力”一词。
一个法律文件是否具有法律效力,与它事实上是否被很好地遵守没有必然的关联,而主要取决于它是否符合该法律文件的生效要件。这些要件大体包括:
第一,它是否由适格主体作出。譬如国务院某部门通过一个名为“中华人民共和国××法”的法律文件就肯定是没有效力的,因为国务院所属各部门本就不是适格的制定“××法”之主体,故充其量只能制定本部门职能范围内的行政规章。
第二,它是否符合特定的法律程序。一般说来,由于法律文件的制定是一项严肃的工作,尤其立法更是一项事关国家全局的职权或工作,因此往往需要根据严格的既定程序进行,以最大限度地保证立法成果的理性化及良善化,也因此现代法治国家都把特定程序当做一个法律文件是否有效的先决条件。
第三,它是否符合上位法的规定及精神。法治要求一国法律体系具有内在的逻辑一致性,因而对于绝大多数法律文件来说,它的效力都建立在与上位法不矛盾、不冲突的基础之上。第四,它是否具有一个法律文件所应当具有的基本内在道德。“法律(文件)的内在道德”(internal morality of law)是富勒提出的一个概念,大体可以认为它指的是一个法律文件所应当具备之形式上的属性,包括明确性、逻辑一致性、稳定性等几个方面。富勒认定,正是这些“内在道德使法律成其为法”。应当说,富勒的此种认识是有道理的,因为如果一个法律文件用语错漏百出、内部逻辑混乱或朝令而夕改,换句话说,如果一个法律文件不具有起码的内在道德,那么,我们确实有理由认为它将很难具有法律效力。
此处尚值一提的是,部分论者认为法律文件欲生效除了需具备如上形式要件外,还需具有一定的实质内容(如必须符合经济基础的需要,又如应当与一国民族精神相吻合,等)。我们认为,从根本上讲,一个法律文件的效力确实取决于某些实质内容,否则其终究会被历史所淘汰,但在具体语境中,对一个具有相对政治稳定性的主权国家所颁行之法律文件来说,只要其具备如上四个要件,就可以认定具有法律效力,因为对法之实质内容的判断是一个非常复杂且必定具有不同意见的问题,故只能诉诸可见而相对客观的形式要件。当然,对于现实中的守法者来讲,他(或她)在判定一个文件是否具有法律效力时,事实上依据的也正是这些形式要件。
法律效力问题往往会引起立法者的特别关注,因为它既是衡量立法者工作成果的重要标准,也是立法者用以协调整个法律体系的重要线索。这里需要特别指出的是,其实对一个司法官而言,他(她)也必须充分关注法律文件的法律效力问题,因为第一,在进行法律发现时,司法官必须时时注意所选定的规范性材料必须要符合具有更高法律效力等级之规范的要求;第二,在进行法律发现时,司法官必须首先将其眼光注视于具有法律效力之法律文件,只有当这些文件不足以构建其案件结论的大前提时,他(或她)才可以将其眼光溢出;第三,由于司法官在针对个案进行法律发现时,往往需要先从最低效力等级的法律文件识别、选定,只有下一级法律文件不足敷用或有问题时才有必要到更上一级的法律文件中发现。这意味着,从纵向的角度讲,司法官必须清楚一国立法体系的各个组成部分的效力等级才有可能更好地进行法律发现的工作。相对应地,从横向层面看,司法官应注意将其选择规范的范围限定于那些对当前案件具有约束力的法律文件,而不应溢出法律文件的效力范围进行法律发现。譬如说,不能在福建省的地方性规定中识别、选定作为一个发生于山东省且与福建省没有任何关联之案件的规范依据。
二、两个相关概念:法律实效与法律权威
在法学研究以及法律实践中,与“法律效力”具有密切关联但又应当明确区分的概念是“法律实效”(the efficacy of law)。所谓法律实效是指具有法律效力的法律在现实生活中得到实际遵守、落实的程度或状态,具体说来包括法律规范中的权利得到实现的程度或状态、义务被遵守的程度状态、职权被履行的程度和状态、责任被追究的程度和状态。
法律实效与法律效力存在密切的关联:一方面,法律效力是法律实效的逻辑前提。从逻辑上讲,我们一般不会去讨论一个不具有法律效力之文件的实效问题,因为一个不具有法律效力的文件根本就不能被确切地称为“法律”,所以拉兹才讲,“我们将法律体系有效性问题等同于其存在问题。某一法律体系当且仅当有效时才存在”。这就是说,不具有效力的事物无法被认定为“法律”,因而即便它可能也会在实际生活中产生实际效果,也不存在该文件的“法律实效”问题,譬如某一部门越权制定的一个法律文件就是没有效力的,但却很可能会在现实生活中实实在在地影响一些人或事;另一方面,法律实效是法律效力的直接目的及实际展现。法社会学的研究表明,法的生命在于实施,没有被落实的法律不过是“死法”,从这个角度讲,任何一个有效力的法律文件都应当以追求自身的实施为目的,并通过这种实施得到实现。
当然,法律实效与法律效力也有明显的区别:首先,法律效力指称的是法律本身的属性,而法律实效描述的则是社会生活、人的行为、事实状态等因素的合法律性程度;也正因如此,其次,法律效力更多地具有的是一种应然属性,而法律实效则具有明显的实然属性——也正是基于这种差别,我们才说法律实效是法律效力的实际展开;再次,法律效力具有普适性,也就是说,对一部法律而言,在其效力范围内针对所有的人或事具有普遍的约束力,而法律实效则总是对某些具体因素之合法律性程度的描述,因而也总是具有特殊性;又次,法律效力只存在“有”或“无”两种情形,并且相对来讲具有恒定性,而法律实效除了可以用“有”或“无”进行衡量外,还可以有程度上的差别,因而也可以说具有变动性等;最后,法律效力的有无主要取决于法律本身所具备的条件,而法律实效则取决于该法律所赖以运行的社会环境之方方面面。
另外,两者的区别还表现在法律效力相对于法律实效而言具有独立性,换言之,前者不以后者的存在或程度好坏为存在的依据。举例来说,一个法律规则禁止偷窃,只有这个规则具备一个有效规则所应当具备的各个要件,那么,它对其效力范围之内的所有主体就是始终有效的,即便对于一个盗窃犯(或嫌疑人)来讲,也不会因为这个盗窃犯没有遵守这个规则而失去效力;或者再进一步假设,即便这个盗窃罪嫌疑人侥幸逃过了法律的制裁,该禁止偷窃的法律规则对他(或她)也仍然是有效的。申言之,该规则不以它实际上是否产生了效果而获得或丧失有效性。
与“法律效力”、“法律实效”相关且易混淆的另一概念是“法律权威”(the authority of law)。恩格斯曾对权威作了这样的描述,“这里所说的权威是指把别人的意志强加于我们;另一方面,权威又是以服从为前提的”。如果我们接受这个界定中关于权威与服从关系的论断,则法律的效力显然就是以法律权威的存在为前提,因为所谓法律的效力指的正是法律文件具有约束调整对象、也即得到对象服从的能力。当然,法律效力与法律权威又有区别,主要体现为:法律效力是就法律文件本身属性而言的,而法律权威则更多地描述的是法律文件与调整对象之关系;另外,相对而言,法律权威与法的合法性更具有亲缘关系。
至于法律权威与法律实效的关系,则基本可以参照法律效力与法律实效的关系进行思考。此处值得特别提出的一个问题是:为什么某些具有法律权威、法律效力的法律文件却没有或少有法律实效?这主要是因为,一方面,一个具有法律权威、法律效力的法律文件必须要关联上守法者(包括公权和私权主体)的内心服从才会产生好的法律实效,也正是在这个意义上,我们才强调法律的权威及有效性不应该仅仅建立于公权力或暴力强制的基础上,尽管有这两个条件之中的任意一个事实上就可以使法律获得权威及有效性;另一方面,一个具有法律权威、法律效力的法律文件欲取得很好的法律实效,除了守法主体因素以外,还取决于该法律文件赖以运行的社会环境,例如政治架构、文化传统、正义观念、经济-社会结构等各种因素都将强有力地影响法律的实现程度。