【事例四】正如芝加哥社会学家罗伯特·雷德菲尔德所说的,共同体往往都是小的——它是如此之小,以至于在它的所有成员看来,它就是一切;同时,也正是小,共同体才具有独特性,才能维持一种自给自足的感觉。随着法律事务的不断扩大,律师人数的不断膨胀,职业内部分层的加剧,商业化业务争夺的加剧,在很多传统的法学者看来,那种给人倍感温暖的法律共同体正面临着一场惨痛的撕裂过程,或者,在某些激进的职业论者看来“已经荡然无存”了。
【事例五】四川省资阳市雁江区司法局下发“红头文件”,禁止辖区内所有律师事务所和法律服务所代理沱江特大水污染事故受害群众索赔诉讼事件……该“文件”提出4条要求:一、各律师事务所、法律服务所不应受理涉及沱江特大污染事故索赔一方的委托代理;二、推辞不了的委托代理只能代理其非诉讼活动,并积极做好宣传、劝解和疏导工作;三、涉及该污染索赔的代理不准收取代理费;四、各所受理此类案件后须立即向主管局汇报……
三、法律职业主义
法律职业主义主要指认同、鼓吹或者追求法律行业的专业性、公共性和自治性,并视法律行业为职业(profession,区别于一般的工作)的理念、实践或者理论。法律职业主义经历了一个非常复杂的发展历程。时至今日,即使是在鼓吹法律职业主义的阵营内部,对于它的理解也迥然相异,呈现出十分复杂的关系。但值得肯定的是,本章介绍的法律界主流对于法律职业概念的自我定义即是一种十分典型的法律职业主义观点。
作为一个源于拉丁语“profess”的古老词语,在职业主义者看来,“profession”应该具有以下三个主要特征:(1)建基于深奥理论基础上的专业技术,以区别于仅满足实用技巧的工匠型专才;(2)为公众服务的宗旨,其活动有别于追逐私利的商业或营业(business)。尽管,自由职业跟其他行业一样需要经济收入,甚至需要较高收入,但是高收入不是首要目的,而只是附带的结果,最根本的价值是为公众服务的精神。(3)形成某种具有资格认定、纪律惩戒和身份保障等一整套规章制度的自治性团体,以区别于一般的“行业”(occupation)。用一句话来概括,与一般的行业相比,法律职业主义认为法律职业与一般行业的主要区别在于专业性、公共性和自治性。
由于在法律职业主义理念的指引下,刻意要与以营利为主的其他行业区分开来,法律职业自古以来都十分强调随时牺牲自身利益而为公共服务的精神,进而形成了一种律师政治家的理想和实践。在当今西方法治社会里,由于法律人对政治选举技术的娴熟、法律人的执业方式与政治代理具有同质性、作为自由职业者的律师有自由时间和出身容易为各界认可等原因,以律师职业为核心的法律人集团形成了最为庞大的统治阶层。
【事例六】浙江省委、省政府最近作出决定:凡省级领导下访去基层,必须聘请律师为随行顾问,商量解决涉法信访问题。从上月开始,浙江有关部门已选聘了22名职业律师当省领导下访时的随行人员。
9月9日,中共浙江省委书记习近平赴杭州临安下访时,首次配备两名随行律师,一位是浙江天册律师事务所主任王秋潮,另一位是浙江泽大律师事务所主任唐国华。他们与习近平同行,随时接受其法律咨询。时隔半个月后,两人又随浙江省省长吕祖善下基层参加信访工作。据了解,目前,浙江大部分地市县党委、政府的主要领导都配有若干名顾问律师,宁波市政府则已在浙江率先建立了律师顾问团,杭州市在市长接待日里也会请律师与市领导共同商量解决涉法信访问题,但省级党委政府聘请职业律师还不多见。
第二节 法律职业的技能
在法制社会的生活实践中,很多时候照搬既存的法律规范知识就能很简单地完成法律适用的任务。但是,对于专业的法律人来说,其存在的意义在于,当在机械性做法行不通的时候,在分析作为对象的行为和事态,审视其所表达的社会价值与利益,斟酌与其竞合的其他价值和利益的基础上解释法律规范,寻求与既存的法律规范体系整合的形式,将法律规范明确化、周密化,必要时还要修补既存法律规范的漏洞,发展法律规范,创新法律规范,并将法律规范定型化。而要能成功地做到这一点,就需要法律人具备独特的、经过长期培训的法律技能,包括独特的法律职业知识、语言、技术和思维等。
法律职业的知识
作为一种专业知识,法律职业的知识主要由两部分构成,一是制定法中的关于规则的知识,另一部分是法律学问中的关于原理的知识。关于规则的知识是暂时的,立法者大笔一挥就会改变这种知识,更何况关于规则的知识是机械的,有缺陷的,比如存在法律漏洞。这就需要法官和律师们运用普适的法律原理来处理关于规则知识的局限性。
法律原理和法学理论,作为法律知识的重要构成部分,会在以下情况变得十分重要:(1)无法律可资适用时,只能通过法理与习惯得到结论(弥补法律漏洞);(2)对同一事实有两个以上的法律可以适用,但产生相互矛盾的结果时,需要判断哪一个法律较恰当,找到判决结论;(3)对于已经有判决先例,但法院认为先例判决不公允,又没有法律明文可以推翻前判决时,需要法学理论作为理由;(4)逻辑推理可自足的前提下,还会发生逻辑推理和政策考虑冲突的情形,需要法律人巧妙地把政策考虑融入到法律推理之中;(5)尽管实在法已有明确的规定,但严格地遵循之可能会造成极其严重的社会或道德等方面的危机,需要法律理论在现行法律规则体系内,找到规避或替代的方法和理由;(6)尽管法律有完备的规定,但若在法律适用中,特别是在法律解释中,遇到价值观念的矛盾时,需要确定。
二、法律职业的语言技能
任何职业均拥有自己的职业话语体系。这些话语由专业词汇构成,形成专业领域,进而形成专业屏障。法律职业的语言是一种特殊的语言,其中的术语由两部分组成,一是来自制定法规定的法定术语,一是来自法学理论的法学术语。大众话语具有情绪化、理想化的特点,而职业话语则具有理性化、专业化的特点。法律职业的语言特征就是法律人才能够娴熟运用法定术语和法学术语进行观察、思考和判断。
法律是一种专门的技术知识,法律术语是这门专门知识中的最基本的要素。法律语言具有交流与转化两大功能。所谓交流功能是指法律语言能够准确、简约地传递信息,在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流,不会产生大众语言所带来的烦琐与不一致性。所谓转化功能是指所有的社会问题,不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易或不应当转化的政治问题,也完全可能地被转化为法律问题而提交法院解决。纯粹的法律问题自然如此,连政治经济问题乃至日常的社会问题也都尽量“使之转化为明确的权利义务关系”来处理。
三、法律职业的技术
法律职业的技术主要包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术,对于行政官,一般情况下是不会有这么全面的要求的。这种技术非经法律教育和法律实践经验的长期训练,是无法被掌握的。
所谓法律解释技术是指法律职业运用专门的多种方法来阐释法律文本及规则,甚至包括按照法律规则或原则来解释法律现象。法律推理技术是关于法律依据选择与适用的一种基本方法和技术。法律推论的实质意义不仅仅是一种方法,而是为了论证法律裁决的理由。法律程序技术是指法律程序的组织、展开和运用的技术。法律程序由对立面、决定者、信息和证据、对话、结果等要素构成。程序是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。所以作为法律职业的司法官和律师应当充分理解程序对决定者恣意限制的意义,并善于运用程序的各种要素和机能来处理法律事务。此外,还有其他职业技术。比如,证据运用技术是指掌握证据的原理、特性和规律,运用证据法规则来审查判断证据并在程序中证明案件的真实的各种方法。又如,法庭辩论技术是指律师在程序中综合运用法律专业语言词汇、法律专业知识和法律职业思维,根据案件事实进行辩论的技术。再如法律文书制作技术是司法官制作司法裁判文书、律师制作业务文书、诉状等文书的重要技术。对于司法官而言,文书的制作具有一定的原理,也具有一定的技术因素。比如判决书中的判决理由的阐述就包含着重要的制作原理,判决理由是判决成立的前提,它是以法律推理和法律解释为基础的。
四、法律职业的思维
思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映,是借助语言所现的理性认识过程。思维是职业技能中的决定性因素。法律家具有理性的思维,以法官为例,这是指法官思维判断力的理智与成熟,表现为法官的意识、观念或态度的自主性,法官在思想上是自由的。这种理性的思维特点是经过专业的训练才能获得的,所以是十分特别的,带有几分神秘感,甚至令法律家在社会上具有某种先天的“显贵”地位。它是区别于其他职业的内在的质的规定性。法律人的职业思维是重要的职业技能之一,它不同于大众思维。除运用法律术语进行观察、思考和判断的特点之外,还包括以下特点:
第一,通过程序进行思考。法律程序的自治,要求我们只在程序内进行思考和判断。之所以这样,是程序自身必要性决定的——对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性,促进理性选择,形成法官稳妥的结论。因此法律思维的重要特点就是法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见,取得“兼听则明”的效果。而这种“兼听则明”的效果是指从对立的意见当中找到最佳解决方案,通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定,这种效果并非任何人都可以领会的中庸之道,也不是无原则的妥协而形成的所谓“平衡”,而是指只有经过专门职业训练后形成的法律家的特有的资质——用柯克的话来说就是“技术理性”。
第二,遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守。程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为“过去”,这才可能被认定是有效的。法官对待法律的态度也是这样,只承认既定的规则。为了阐明法官的保守性,许多思想家甚至把法官看做是法律借以说话的嘴巴。判例制国家遵循先例的原则被当做是尊敬前辈、传承经验的最好方式。而法官的保守性格恰恰与法律内在的品质——稳定性有着天然的联系。法官的这种稳妥有时表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。这对于一个健全的社会来说是一种必要的调节器和安全阀,因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中而得以发展的。
第三,注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素。法律人强调推理的逻辑性主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出,应当对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有了说服力。情感是与逻辑相对的概念。我国有两句相互矛盾的俗话叫“法本原情”和“法不容情”,它们显然是法与“情”之间复杂关系的写照。虽然法律思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法律人也拥有情感并捍卫情感,但是都需要在法律规则的范围内、在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题。法律家的专业逻辑与大众的生活逻辑之不同,还在于思维中的情感因素的分量。之所以需要程序,就是为了克服管理与决定的人情化。在中国法院向媒体公开庭审全过程这一好现象的背后,可能隐藏着另一个问题,这就是“如何确保对话性论证的环境不被情绪化的、防止舆论压力左右法官的推理和心证”?第四,法律思维追求程序中的“真”,不同于科学中的求“真”。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的,这意思是说,法律上的真实与真相并不是现实中的真实和真相。在生活中,大众总是希望看清真相,这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求“真”上是一致的。