首先，所谓知识产权（IntellectualProperty），是指民事主体依法对其创造性的智力成果所享有的专有权利。世界知识产权组织（WIPO）将知识产权解释为：基于智力的创造性活动所产生的权利，知识产权是一种民事权利，它除了具有民事权利的共同特点外，还具有一些独有的特点，如专有性、地域性、时间性、权利双重性和法定性。虽然，我国《民法通则》将发现权规定在知识产权里面，对应的是知识产权领域。但是，发现不是发现人的发明创造，只是一种客观存在，对客观存在的事物或现象不能形成垄断，不具有知识产权的专有性。同时，知识产权必须要依法产生。但是，在世界范围内，几乎找不到任何一个国家专门立法保护发现权的，我国《民法通则》、《文物保护法》等法中规定的“发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励”，这里的文物“发现权”是指发现文物的单位或个人，在发现文物后，及时上报或上交，使文物得到保护的情况下，由国家给予适当精神鼓励和物质奖励的权利。这与知识产权领域的发现，有明显的区别。确认文物“发现权”不仅是尊重发现者的权利，同时也是鼓励发现，有利于科学文化进步。由此可见，发现权可归属于人身权。由于人身权又分为人格权和身份权，前者是指主体依法所固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。后者指作为民事主体的公民和法人基于一定的地位、资格或身份所享有的人身利益，因此，本文认为发现权属于人身权中身份权的范畴。
其次，目前我国的理论界和司法界认为发现是对“自然规律、自然现象的特征进行科学的创造性的新揭示”。可见，发现权的客体是科学发现。而科学发现必须有一定的科学价值，对科技进步、生产实践及学术研究有相当的促进、推动和创新意义；其揭示或阐述，表明发现人不只是接触或感觉到自然现象、特征或规律这一自然事实，还必须有所认识或作出论证，能够揭示出其性质、特征，或者归纳出规律。它是前所未有的，或指在此之前无人对该自然现象、特征或规律作出揭示或阐明，即具有新颖性。发现权主要是一种精神利益，因为科学发现的对象是自然现象、特征或规律，不可能被发现人独占，否则违背公共利益的促进，因此发现人不能排斥他人利用其发现成果。那么，对于“文物”这一本身就很特殊的物质，其是否属于发现权的客体，就我国当前的立法和习惯理论来看，还没有明确的法律依据。本文以为，在立法时可考虑扩大我国发现权的客体，它既包含科学发现，也应将包含有重大意义和价值的非科学发现，纳入发现权范畴如古文物发掘。因为，重要的非科学发现与科学发现同样对全人类具有积极意义，因此应当给予发现人以相应的权利，主要是予以奖励并以精神奖励为主，鼓励人类对未知世界的探索、保护。
最后，我国《文物保护法》规定，“在中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物属于国家所有”，“出土文物的所有权属于国家所有”。可见，文物发现权更多的是发现人对自己的发现所享有的一种精神利益，如表明身份、受领荣誉等，并不具有直接的财产内容，不能为个人所专有，故不能转让，也不能许可他人使用，当然发现人也不能通过应用发现成果本身来取得经济利益。因此，在文物发现权的保护上应正确处理好国家和发现人之间的利益关系问题。同时，从《民法通则》第97条来看，发现权包含人身权与财产权，人身权主要体现为署名权和对奖章证书的受领权。财产权指奖金或者其他奖励的受领权。由于这两方面均属私权性质，而发现人发现的兵马俑又属于文物保护法规范的范畴，涉及公权领域，所以要将发现权明朗化，应该进行立法，协调好《民法通则》与《文物保护法》在发现权上的规定问题；三是要明确发现人应尽义务，如及时上报、披露、保护等义务。公民有义务将其新发现的地下文物上报有关主管部门，国家也应保护发现人的合法权益。法律赋予发现人以发现权，其目的是鼓励人们探索；此外，在保护时还要合理确定发现权的保护范围和保护力度，对发现权还应进行适当限制，防止滥用权利而妨害公众利益。
综上所述，关于兵马俑发现权确认的纷争并不是偶然现象，而是已有的和潜在的关于文物发现权确认问题的典型代表。从以上阐述可以看到目前我国关于“发现权”立法的不足以及关于“文物发现权”立法的空缺。我国是一个拥有数千年文明史的泱泱大国，地上地下的文物遗存比比皆是。但这些文物遗存很多都散布在荒郊野外，不为人知，因此很多文物都是普通老百姓无意间发现的。当然，发现文物及时上报是每个公民的义务，但义务也要和权利相结合。对于发现文物及时上报的公民，国家应给予精神鼓励或者物质奖励，而对于那些不仅发现文物，并能揭示文物价值的公民，应当从法律上确认其对于该文物的“发现权”。当然，文物发现权虽然是一项权利，它应该主要是一项精神权利。文物发现权的确认，不仅可以减少利益驱动的因素，而且可以调动公民保护文物的积极性，同时也有利于其他传统及自然资源的保护与利用。
二、公共突发事件法律问题探讨
（一）“非典”与旅游合同纠纷的判断和处理
【相关背景资料】
2003年春天，在我国大部分地区突然爆发的非典型肺炎（简称“非典”）疫情，严重干扰了我国人民的正常工作和生活，部分消费领域的正常经济运行秩序受到强烈冲击，旅游行业更是首当其冲。这次疫情发生突然，传染性极强，影响范围广，对于旅游业最直接的打击就是出现了大量的退团或者合同解除、变更的情形。有的旅游者为防万一，怕旅游增加传染风险，主动向旅行社要求退团；有些旅行社也担心疫情的蔓延不利于旅游活动的开展，取消了已经售出的行程。4月10日，因马来西亚单方面停发我旅游签证，导致我国约800人旅游团4月10日滞留在马来西亚和新加坡的新山口岸，不得入马境内。国家旅游局下发《关于暂停组织公民赴新、马、泰三国旅游的紧急通知》。4月21日，国家旅游局下发《关于调整4月下旬到5月底国内旅游工作部署，切实防止“非典”通过旅游活动扩散的紧急通知》。通知指出：不组织跨区域促销和跨区域旅游，不组织到疫情发生地区旅游，疫情发生地不得组织到其他地区旅游，不组织农家乐旅游和到边远地区农村的旅游。2003年2—5月，全世界130多个国家和地区为控制“非典”传播，采取严格措施，以健康安全为由对本国公民发布到中国的旅行劝戒，并采取对中国公民入境的限制性措施。拒绝向来自中国的旅游团签发签证甚至拒绝已经获得签证的旅游团入境，使这些旅行团不得不取消预定的部分或全部行程。
1.“非典”、不可抗力与旅游合同的变更、解除
因“非典”造成的旅游合同解除应该大致可以分为以下几种情形：其一，旅游合同当事人的一方，不论是旅行社还是旅游者，出于对疫情的担忧和恐惧，向对方提出解除合同；其二，由于旅游目的地国家采取的限制措施，旅游团不得不解除或变更合同；其三，在国家和各地旅游行政管理部门的干预下，旅行社取消行程，解除合同。此外，有些地方的旅游行政管理部门还规定，各旅行社不得接待外来游客，也使一些本来已经决定继续旅行的旅游团被迫取消原定的计划。
合同的解除因解除归责事由的不同而对当事人双方产生不同的合同责任。许多由于非典而引起的旅游合同解除或变更，可以适用我国合同法中关于不可抗力的规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，如地震、山洪暴发、战争、罢工等。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”也就是说，如果因为不可抗力而发生的合同部分或者全部不能履行，当事人都不承担违约责任。但是不能履行合同的一方根据合同法的规定有及时通知对方的义务，以尽量减少合同因不可抗力而解除或变更的损失。
2003年4月2日至11日，杭州某国际旅行社组织了21位旅游者参加新加坡、马来西亚、泰国10日游。合同规定，旅游团在马来西亚游览三天。但是，马来西亚因为我国发生“非典”疫情，以健康安全为由，拒绝已经获得签证的旅游团入境。组团社经过多方努力仍然不能改变这个决定。旅游团只好取消了该段行程，提前结束行程回国。笔者认为该合同发生变更可以适用合同法关于不可抗力的规定。旅行社本来应该按照合同约定提供所有服务，但是由于马来西亚政府采取措施拒绝所有来自我国的旅游团队入境，原定的合同显然已经不能完全履行。但是旅行社在合同部分不能履行的问题上，客观上存在无法预见、无法避免也无法克服的情形。根据法律规定，不可抗力不仅可以使合同变更或者解除，而且可以免除未履行合同的责任。旅游者不得要求旅行社承担未履行合同的违约责任。已经发生的签证费用以及其他未提供服务但是旅行社已经支付不能返还的费用，旅游者不得要求旅行社退还。同时，旅行社也应该退还旅游者没有发生的费用，例如可以退票的客票费、景点门票、餐费等。
不可抗力同样适用在因为“非典”疫情导致旅游团得不到目的地国家的签证的情形。到国外旅游获得到访国的签证是必需的外交程序，旅游团被拒签当然使计划中的旅游成为泡影，合同履行根本没有可能。同样，旅游途中旅游团里发现疑似病人，根据政府对于这种疾病采取的强制隔离措施，旅游团成员被就地隔离，旅游合同的履行也成为不能。问题在于由此产生的费用应该由谁承担？例如4月中旬，杭州某旅行社接待了来自北京的华东四日游旅游团。第二天晚上，该团又发现两位游客有发热、咳嗽现象。病人被迅速送往旅游当地的指定医院治疗。旅游团的其他成员和导游被就地隔离观察，直到一周后才解除隔离乘坐专用车厢返回北京。在这种情况下，旅游合同由于不可抗力的原因解除，旅行社不承担合同未能全部或部分履行的违约责任。但是，旅游者被隔离居住的饭店必然要出现一定的费用，是否应该由旅行社承担呢？本案中，旅游团滞留期间的所有费用都由当地政府承担了。笔者认为这是最合情合理的解决方式。因为政府对疑似病人采取强制隔离措施，是国家为了保护社会公共利益，切断传染病的传播途径而采取的，属于国家在紧急情况下对人民的保护。但是，由于目前我国在这方面还没有相应的立法规定，各地政府也没有法定义务支付旅游者的费用。
当然，我们不能就此认定，“非典”期间解除或者变更的旅游合同都可以适用不可抗力的规定。“非典”对每个合同的影响是不完全相同的，在每个案件中是否构成可以免除合同责任的不可抗力还需要结合与合同履行有关的地方的疫情流行情况以及政府防止该疾病传播采取的各项措施等因素来考虑。确认它是否可构成不可抗力并豁免当事人的责任时，还应充分关注到合同是否根本不能履行以及合同的不能履行与事件之间是否存在因果关系。若不可预见、不可避免和克服的事件虽然发生了，但并未出现合同根本不能履行的情况，或合同根本不能履行与事件无因果关系，则不应将该事件视为不可抗力。如北京属于疫情严重地区，无论是从政府对人员流动的限制还是从疫情对旅游合同当事人各方的心理影响两方面考虑，以此为目的地的旅游合同履行基本没有可能。但是，在有些情况下，“非典”疫情并没有造成旅游合同不能履行，如旅游目的地或途经地疫情威胁并不明显，当地政府也没有采取限制旅游者行动的措施，合同的任何一方当事人欲取消或变更行程，就不能适用不可抗力免除不履行合同一方当事人的责任，应该赔偿对方因为解除或变更合同而产生的损失。
如果某种客观情况发生后，合同的履行虽然不是不可能，但是发生了一定的困难，或者需要过于高昂的代价，如果继续履行合同，将对合同当事人一方造成不公平。而这种变化是当事人在订立合同时不能预见且不能克服时，就应该适用民法中情势变更的规定。当事人可以要求对方就合同的内容进行协商；协商不成的，可以要求法院或仲裁机构变更或解除合同。我国现行的《合同法》并没有规定情势变更制度，但是在司法实践中，最高人民法院曾以批复的形式承认其适用。相对于不可抗力对合同解除的断然态度，情势变更着重维系已经存在的合同关系。有学者提出情势变更的法律效力有两个层次。第一个层次的效力是增减合同内容、变更履行时间。只有第一个层次仍然不能消除由于情势变更而让履行合同显然不公平，才发生终止合同、解除合同、利益均分等所谓的第二层次的效力。情势变更和不可抗力的主要区别在于：一是不可抗力一般导致合同无法履行。情势变更原则的适用，则不要求合同无法履行，只是履行合同过于艰难，其结果与订立合同时的目的相违背，按原合同履行必然导致显失公平。二是不可抗力是法定免责事由，当事人只要依法取得了确切证据，履行了法律规定的通知义务、防止损害扩大的义务等相关义务，不履行合同不承担任何法律上的责任。而情势变更情况下履行合同将导致显失公平的结果，故因情势变更而引起的风险应由合同双方共同承担，但当事人主张适用情势变更原则，必须请求法院作出裁判，而不能当然地导致合同的变更和解除。
因此，虽然在“非典”期间许多旅游合同产生了履行困难，但是并不是只有解除合同这种唯一方法。合同法的任务是保护合同的严肃性，应该尽可能地维护合同原有的债权债务关系，使当事人的订约目的得以实现。虽然情势变更制度具有一定的复杂性，而且只能由法院来确定，但是在处理旅游投诉的过程中，各级质监部门可以参照情势变更原则力求实现的公平公正的精神来处理工作中遇到的案件，平衡当事人之间的利益。既不能无视旅游者的利益，也没有必要让旅行社无条件地承担全部损失，而是引导当事人本着诚实信用的原则，多一些理解和宽容，共渡难关。
2.相关案例解析