书城法律《中华人民共和国出境入境管理法》释义及实用指南
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第17章 法律文本及条文释义(16)

二、外国人在中国境内死亡的,应申报注销外国人停留居留证件本条第二款规定,外国人在中国境内死亡的,其家属、监护人或者代理人,应当按照规定,持该外国人的死亡证明向县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申报,注销外国人停留居留证件。(1)办理外国人死亡申报手续的义务人是该外国人的家属、监护人或者代理人。(2)办理死亡申报首先要办理死亡证明。按现行有关规定,死亡证明的办理办法是:①正常死亡的,由医院或者社区卫生服务中心、乡镇卫生院出具死亡证明;②非正常死亡的,包括车祸、凶杀等原因死亡的,由公安机关或司法机关出具死亡证明;③受理外国人死亡申报的主体是县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构;④外国人死亡申报的结果是注销外国人停留居留证件。本法未具体规定申报注销外国人停留居留证件的时限要求,******或者有关部门可以根据实际情况作出进一步规定。

【适用要点】

违反本条规定,应当承担相应法律责任。根据本法第七十六条的规定,未按照规定办理外国人出生登记、死亡申报的,给予警告,可以并处二千元以下罚款。

第四十一条外国人在中国境内工作,应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。

外国人在中国境内工作管理办法由******规定。

【本条主旨】

本条是关于外国人在中国境内工作管理的规定。

【本条释义】

外国人来本国工作,会挤占本国的工作岗位,给本国人力资源市场带来压力。因此,各国都对外国人来本国工作设置了工作许可等限制。原外国人入境出境管理法第十九条规定,未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人,未经中国政府主管机关允许,不得在中国就业。该法实施细则对未经劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人应当承担的法律责任作出了规定。1996年由劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部联合发布的《外国人在中国就业管理规定》(劳部发〔1996〕29号)进一步明确规定,用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用;在中国就业的外国人应持职业签证入境,入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件,方可在中国境内就业。此外,国家外国专家局还制定了《外国专家来华工作许可办理规定》(外专发〔2004〕139号)等规范性文件。本法在上述规定的基础上,对外国人在中国境内工作应当取得工作许可和工作类居留证件作出了明确规定。同时,为进一步规范外国人在中国境内工作的管理,建立健全相关管理制度,本法规定,外国人在中国境内工作管理办法由******规定。

按照规定取得工作许可和工作类居留证件是外国人在中国境内工作的基本要求。外国人在中国境内工作许可是中国有关主管机关颁发给外国人的准予其在中国境内工作的许可。工作类居留证件是公安机关出入境管理机构颁发给在中国境内工作外国人的准予其工作期间在中国境内居留的证件。工作许可和工作类居留证件是外国人在中国境内工作的必备条件。本法第十六条第三款规定,对因工作、学习、探亲、旅游、商务活动、人才引进等非外交、公务事由入境的外国人,签发相应类别的普通签证。因此,拟在中国境内工作的外国人,应当首先按照规定取得外国人在中国境内工作许可,然后持工作许可等相关材料到中国驻外使领馆申请办理工作类普通签证。持工作类普通签证入境后,按照规定办理工作类居留证件。根据本法第三十条的规定,外国人所持签证注明入境后需要办理居留证件的,应当自入境之日起三十日内,向拟居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请办理外国人居留证件。申请办理外国人居留证件,应当提交本人的护照或者其他国际旅行证件,以及申请事由的相关材料,并留存指纹等人体生物识别信息。公安机关出入境管理机构应当自收到申请材料之日起十五日内进行审查并作出审查决定,根据居留事由签发相应类别和期限的外国人居留证件。外国人工作类居留证件的有效期最短为九十日,最长为五年。

【适用要点】

任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。本法第八十条规定,非法聘用外国人的,处每非法聘用一人一万元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。

第四十二条******人力资源社会保障主管部门、外国专家主管部门会同******有关部门根据经济社会发展需要和人力资源供求状况制定并定期调整外国人在中国境内工作指导目录。

******教育主管部门会同******有关部门建立外国留学生勤工助学管理制度,对外国留学生勤工助学的岗位范围和时限作出规定。

【本条主旨】

本条是关于外国人在中国境内工作指导目录和外国留学生勤工助学管理制度的规定。

【本条释义】

一、外国人在中国境内工作指导目录本条第一款规定,******人力资源社会保障主管部门、外国专家主管部门会同******有关部门根据经济社会发展需要和人力资源供求状况制定并定期调整外国人在中国境内工作指导目录。根据这一规定,制定并定期调整外国人在中国境内工作指导目录的主体是******人力资源社会保障主管部门、外国专家主管部门会同******有关部门。其中人力资源社会保障主管部门即人力资源和社会保障部,外国专家主管部门即国家外国专家局。这两个部门是外国人在中国境内工作的主管部门,他们在制定和调整外国人在中国境内工作指导目录时,还需要征求其他有关部门的意见,如教育部、科技部等。外国人在中国境内工作指导目录要根据经济社会发展需要和人力资源供求状况制定,同时,外国人在中国境内工作指导目录不是固定不变的,必须随着经济社会发展需要和人力资源供求状况的变化而定期调整。

二、外国留学生勤工助学管理制度

本条第二款规定,******教育主管部门会同******有关部门建立外国留学生勤工助学管理制度,对外国留学生勤工助学的岗位范围和时限作出规定。根据这一规定,建立外国留学生勤工助学管理制度的主体是******教育主管部门会同******有关部门,需要规定的内容是外国留学生勤工助学的岗位范围和时限。目前,根据教育部、外交部、公安部2000年发布的《高等学校接受外国留学生管理规定》,外国留学生在校学习期间不得就业、经商,或从事其他经营性活动,但可以按学校规定参加勤工助学活动。对外国留学生勤工助学的管理,我国尚未制定专门规定。目前,根据教育部、财政部2007年发布的《高等学校学生勤工助学管理办法》,勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分,是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。勤工助学活动必须坚持“立足校园、服务社会”的宗旨,由学校在不影响正常教学秩序和学生正常学习的前提下有组织地开展。勤工助学活动由学校统一组织和管理。校外勤工助学活动必须由学校学生勤工助学管理服务组织统一管理,并注重与学生学业的有机结合。校外用人单位聘用学生勤工助学,须向学校学生勤工助学管理服务组织提出申请。经审核同意,学校学生勤工助学管理服务组织推荐适合用人单位工作要求的学生参加勤工助学活动。根据本法,******教育主管部门将会同******有关部门建立外国留学生勤工助学管理制度,对外国留学生勤工助学的岗位范围和时限作出专门规定。

【适用要点】

我国是劳动力大国,在外国人来华就业管理上,要体现引进高端人才、严格控制一般劳务人员的政策取向。由人力资源社会保障主管部门、外国专家主管部门会同有关部门根据经济社会发展需要和人力资源供求状况制定并定期调整外国人在中国境内工作指导目录,明确哪些工作岗位是我国急需的,哪些人才是需要大力引进的,哪些岗位应该限制外国人就业;同时,由******教育主管部门会同******有关部门建立外国留学生勤工助学管理制度,对外国留学生勤工助学的岗位范围和时限作出规定,这些对加强外国人就业管理非常必要。

第四十三条外国人有下列行为之一的,属于非法就业:

(一)未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的;(二)超出工作许可限定范围在中国境内工作的;(三)外国留学生违反勤工助学管理规定,超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。

【本条主旨】

本条是关于非法就业如何认定的规定。

【本条释义】

根据本条规定,非法就业分为三种情况:一是未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的;二是超出工作许可限定范围在中国境内工作的;三是外国留学生违反勤工助学管理规定,超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。

一、未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作按照规定取得工作许可和工作类居留证件,是外国人在中国境内工作的必要条件。本法第四十一条已经规定,外国人在中国境内工作,应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。没有按照规定取得工作许可和工作类居留证件就在中国境内工作,显然属于非法就业。

二、超出工作许可限定范围在中国境内工作

外国人在中国境内工作许可是有特定的工作岗位、工作期限等限定范围的。如果没有限定范围,工作许可就没有实际意义了。外国人在中国境内工作必须在工作许可限定的范围内。超出工作许可限定范围在中国境内工作的,属于非法就业。

三、外国留学生违反勤工助学管理规定,超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作外国留学生在中国境内的首要任务是进行学习,勤工助学是辅助性的。允许外国留学生从事勤工助学,一方面是为了帮助留学生改善学习和生活条件;另一方面也是为了增强留学生对中国社会的了解,增进两国民众之间的交流。因此,勤工助学要有岗位范围和时限上的限制。目前按照《高等学校学生勤工助学管理办法》的规定,勤工助学岗位分为校内岗位和校外岗位。其中,校内勤工助学岗位的设岗原则是以工时定岗位。按每个家庭经济困难学生月平均上岗工时不低于二十小时为标准,测算出学期内全校每月需要的勤工助学总工时数,统筹安排、设置校内勤工助学岗位。设置的岗位数量既要满足学生的工时需求,又要保证学生不因参加勤工助学而影响学习。学生参加勤工助学的时间原则上每周不超过八小时,每月不超过四十小时。校外勤工助学活动必须由学校学生勤工助学管理服务组织统一管理,并注重与学生学业的有机结合。校外用人单位聘用学生勤工助学,须向学校学生勤工助学管理服务组织提出申请。目前,有些外国留学生名义上在进行勤工助学,实际上违反了勤工助学管理规定,超出了规定的岗位范围和时限,将大部分时间和精力用在打工赚钱上。这样的行为颠倒了学习和勤工助学的主次关系,违背了勤工助学的初衷,不属于法律允许的范围,应当认定为非法就业。

违反本法规定,外国人非法就业或者非法聘用外国人的,应当承担相应法律责任。根据本法第八十条的规定,外国人非法就业的,处五千元以上二万元以下罚款;情节严重的,处五日以上十五日以下拘留,并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的,对个人处每非法介绍一人五千元,总额不超过五万元的罚款;对单位处每非法介绍一人五千元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。非法聘用外国人的,处每非法聘用一人一万元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。

【适用要点】

认定非法就业,不以获取劳动报酬为要件。出境入境管理法草案曾经规定,外国人未取得工作许可和工作类居留证件,受聘于用人单位或者从事其他获取劳动报酬活动的,属于非法就业。在草案审议过程中,有的全国人大常委会委员提出,是否获取劳动报酬很难查证,不应作为查处非法就业的前提。全国人大法律委员会经同外事委员会、******法制办公室研究,建议认定非法就业不以获取劳动报酬为要件,只要外国人未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的,就属于非法就业。全国人大常委会最终采纳了这一建议,对原草案进行了修改。