书城政治依法行政与社会治理比较研究
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第100章 两岸行政诉讼若干问题比较研究(2)

台湾地区“行政诉讼法”第3-11条是关于撤销之诉、确认之诉、给付之诉、公益诉讼和选举罢免之诉。撤销之诉,指人民认为自己的权利或法律上的利益受到“中央”或“地方”行政机关的违法行政行为的损害,依法定程序诉请行政法院撤销该行政处分,撤销之诉实现诉愿前置主义。给付之诉是命令被告对原告为一定行为的判决形式,包括作为、不作为以及忍受等不同方式。在台湾“行政诉讼法”上,给付判决包括:怠为处分之诉(该法第5条第1项),拒绝申请之诉(该法第5条第2项),以及一般给付之诉(该法第8条第1项),合并请求之给付诉讼(该法第7条及第8条第2项)及撤销诉讼中命令被告恢复原状的位置(该法第196条)等五种形态。确认之诉包括确认行政处分无效之诉,确认公法上法律关系成立或不成立之诉和确认行政处分违法之诉,人民通过确认之诉来达到自己的目标。公益诉讼,指人民为了维护公共利益,对行政机关作出的与自己的权利和法律上利益无关但违法的行为提起的行政诉讼。从范围上来看,公益诉讼仅限于法律有特别规定的情形,主要是有关防治环境公害的法律对行政公益诉讼作了规定。“宪法”第132条规定“选举应严禁威胁利诱,选举诉讼,由法院审判之”。此处的法院包括“行政法院”,这类争议针对的是行政命令,应由行政法院主管。

从此上分析可知,大陆与台湾地区相比,并不具有严格意义的类型化的行政诉讼。退一步讲,即使算有,还存在以下问题:第一,行政诉讼类型数量过少,不利于行政相对人合法权益的全面保护。例如:大陆目前的行政诉讼类型都是针对侵害已经发生的情况而设置的,这种“亡羊补牢”式的权利保障体系对于某些特殊情况下不可恢复的被侵害权益的保护就显得乏力。相反,台湾地区的一般给付之诉中就包括了预防的不作为之诉,允许相对人在可能给其造成不可弥补的权益损害的行政决定付诸实施之前,向法院起诉,请求法院审查该行政决定的合法性,阻止其内容的实现。第二,大陆行政诉讼类型的划分比较粗糙,制约着行政审判功能的正常发挥。大陆行政诉讼中仅注意对相对人主观权益的保护,而缺少以维护客观法律秩序为目的的客观行政诉讼类型,由此导致行政机关的违法行为侵犯国家和公共利益时,因无人具有资格提起行政诉讼而造成国家和公共利益的损失。第三,过分强调法律对行政诉讼类型的硬性规定,不承认行政法官的创造。台湾行政诉讼法源中有“最高行政法院”的判例,而大陆由于不承认行政法官的“造法”功能,行政诉讼类型就始终不敢越雷池半步,行政相对人合法权益的维护在落后的立法与软化的司法之间面临着太多的困惑。

四、回避制度的异同

回避制度是近代司法的第一原则,为了确保审判公正,《行政诉讼法》和台湾“行政诉讼法”都明确规定了回避制度,但两者存在差异。1.回避的原因不同。大陆关于回避的原因较为概括,仅规定为“与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判”,使行政相对人不易界定“有利害关系或者有其他关系”的内涵,不利于申请回避权的行使。台湾则将回避原因作了11项具体、明了的列举式规定,回避的范围比中国大陆大且明了,易于把握。2.回避的种类不同。大陆回避种类包括自行回避和申请回避,台湾地区的回避除了以上两种,还包括职权回避,指的是有权对回避申请作出裁定的行政法院或兼任院长的法官认为法官、书记员、翻译人员有自行回避的情形时,应依职权作出应予回避的裁定。在职权回避中,不以当事人提出回避申请为前提。3.回避的对象范围不同。大陆规定的回避对象除了法官、书记员、翻译人员,还有鉴定人与勘验人员,台湾规定的回避对象主要指法官、书记官与翻译。4.回避的期限规定不同。大陆规定当事人的回避申请,应在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出;台湾则将申请回避的期限分为两种:一种是对法官应自行回避而不回避的,当事人可在诉讼终结前,随时申请回避;另一种是当事人怀疑法官在本案中有偏颇的行为的,应在诉讼声明或前述前提出申请回避,除非回避的原因以后才知道的,才不受限制。5.回避申请的处理方法各异。大陆对回避申请的方法为:院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判员的回避,由院长决定;书记员、翻译人员、鉴定人与勘验人员的回避,由审判长决定。台湾对申请回避的处理方法由行政法院以合议形式作出裁定,如果因人数不是法定人数而无法合议裁定的,则由兼任院长的法官来裁定;如果不能由兼任院长的法官作出裁定,则由直接上级法院进行裁定。相比较而言,大陆的处理方法更加简便易行。

五、有关诉权的不同规定

无论是大陆,还是台湾地区,行政诉讼都是以不服行政行为的公民、法人或者其他组织为原告,以作出行政行为的行政机关为被告。但在反诉问题上,大陆与台湾地区规定不一致。《行政诉讼法》规定被告对原告不能进行反诉。台湾地区“行政诉讼法”第120条规定,被告在言论辩论终结前,可以向管辖本诉的行政法院提起反诉,不过,被告的反诉应受到一定限制,并且需要接受行政法院的审查:第一,如果反诉是撤销之诉,被告不得提起。第二,反诉的请求如果专属于其他行政法院管辖,或者与本诉的请求或其防御方法没有牵连的,不得提起。第三,被告试图通过反诉来拖延本诉的,行政法院应予驳回。此外,当被告提起反诉后,原告不得针对反诉再次提起反诉。笔者比较赞成大陆的规定,理由如下:第一,从行政诉讼的性质看,它具有对行政权力行使的监督性,因而必然要以行政机关的行政活动为审查监督的对象,这决定了行政机关应成为被诉并受到司法审查的一方,如果以公民、法人或者其他组织为被告就不符合行政诉讼的监督性质。第二,从行政机关行政职权的属性讲,它作为一种具有强制执行力的国家权力,当行政机关与公民、法人或者其他组织发生有关争议时,行政机关自己完全可以凭借这种国家行政权力来强制行政相对人服从自己,由此,行政机关无须作为原告向法院对公民、法人或者其他组织提起诉讼;反之,公民、法人或者其他组织一方却缺乏要求行政机关服从自己意愿的能力,他们只能作为原告向法院对行政机关提出行政诉讼,请求司法机关运用司法权来监督行政权的行使,寻求司法的保护。

六、举证责任的比较

法院的裁判必须以正确认定事实为基础,而事实认定离不开证据的支撑。证据制度是行政诉讼制度的重要组成部分。在证据制度中,最关键的是举证责任的分配问题。举证责任分配是法律规定应当由哪一方当事人对诉讼中的相关事实提供证据加以证明,否则就应当承担败诉后果的问题。《最高人民法院关于执行(行政诉讼法) 若干问题的解释》第26条至第31条对《行政诉讼法》第五章有关证据的内容作了符合审判实践要求的解释,举证责任的分配制度更加合理,重申在行政诉讼中,被告对其作出的具体行政行为承担举证责任,原告对某些事实也承担举证责任。《若干问题的解释》第27条规定:“原告对下列事实承担举证责任(1)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;(2)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实;(3)在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;(4)其他应当由原告承担举证责任的事实。”在大陆法律中,强调被告行政机关的举证责任,是基于以下理由:第一,行政行为的合法要件要求具体行政行为符合法定程序的一个最基本的规则是先取证后裁决。因此,当行政机关作出行政行为后被诉至法院时,应当能够有充分的事实材料证明其行政行为的合法性。第二,在行政法律关系中,行政机关处于主动地位,其实施行为时,无须征得公民、法人或者其他组织的同意,而公民、法人或者其他组织则处于被动地位。因而为了体现在诉讼中双方当事人地位的平等性,就应当要求被告证明其行为的合法性,否则应当承担败诉的后果。事实上,由于行政法律关系中双方当事人的这种不同地位,原告将无法或很难收集到证据,即使收集到也可能难以保全,在这种情况下,当原告不能举证证明自己的主张时,由原告承担败诉后果,是有失公允的。第三,行政机关的举证能力比原告要强,在一些特定情况下,原告几乎没有举证能力,如对环境造成污染,某项独创是否获得发明专利,等等,这些都是原告无法收集、保全的,因而要求原告举证是超出其承受能力的。

台湾地区“行政诉讼法”第136条规定:“除本法有规定者外,《民事诉讼法》第277条之规定于本节(指“证据”一节)准用之。”该法的立法理由书中指出:“本法修正后,行政诉讼种类增多,其举证责任应视其诉讼种类是否于公益有关而异,按举证责任,可分主观举证责任与客观举证责任,前者指当事人就自己主张的事实向行政法院提供证据的行为责任,客观举证责任是在行政法院对某一待证事实无法查证其真实与否时,依法得予一方当事人以证明义务;当事人未能履行该义务时,则判其败诉。”台湾地区“行政诉讼法”的规定确认行政诉讼举证责任的分配时,首先要看“行政诉讼法”有无特别规定,若没有,则适用“民事诉讼法”。依据台湾地区的有关规定,不同行政诉讼类型的举证责任分配规则不同,在撤销之诉中,被告对负担性行政处分的构成要件事实负举证责任;在裁量处分中,被告对裁量决定已经获得合法授权的事实负举证责任,而原告对被告构成逾越裁量权或滥用裁量权负举证责任。在一般给付之诉中,原告对构成自己请求权原因的事实负举证责任。在课予义务之诉中,原告对自己已经依法提出申请的事实负举证责任;请求确认行政处分无效的,原告对行政处分无效的原因事实负举证责任;请求确认公法上法律关系成立的,原告负举证责任;请求确认公法上法律关系不成立的,被告负举证责任;请求确认行政处分违法的,被告承担举证责任。

比较台湾地区和大陆的举证责任的分配,台湾地区除了“行政诉讼法”有特别规定的外,采用“民事诉讼法”的“谁主张,谁举证”,《行政诉讼法》要求被告承担举证责任。本文认为后者具有优越性,充分体现了行政诉讼的目的。首先,有利于促进行政机关依法行政,严格遵守先取证,后裁决的规则,从而防止其实施违法行为和滥用职权;其次,有利于保护原告的合法权益,当被告不能证明其具体行政行为合法,法院又不能放弃审判时,作出有利于原告的判决,防止公民、法人或者其他组织的合法权益遭受不法行政行为的侵害。

七、结语

通过上述的对比分析,我们不难看出海峡两岸在行政诉讼制度上各有所长。台湾地区“行政诉讼法”特别值得大陆借鉴的是行政诉讼的类型化。可以预见的是,即将进行的《行政诉讼法》的修订,若能实现行政诉讼类型化,其内容将更加丰富,结构将更加合理,行政相对人合法权益的司法保护也更加有力,从而稳定社会生活,促进社会和谐。