在此种情况下,一般而言,审查短信的内容已无意义,因为当事人已否认其为短信的收发人,实质上可以说已经否认了其内容,但若有其他情况的除外。其在实践中可能出现的情况:手机所有人将手机借给他人或被盗窃后由他人发送短信,对方不承认该手机号码归其所有等。前者可基于其他证据对此对抗,或者可基于某些已知的事实对其进行推定。后者由于目前并不是所有的手机号码都实行实名制,有些号码根本不可能辨别出个人的身份,这就造成了短信证据的认定困难。在审查时,虽也可基于其他证据的相佐及推定规则进行推定,但在实际操作时可能会遇到很大的认证困难。因此,除非今后手机号码实行完全实名制,才会给证据来源的认定带来司法上的极大便利。
2.对收发人无异议,对于内容有异议的短信。
在确认收、发件^后,就应对其内容进行审查,之所以这样,是因为短信不像其他的证据那样容易鉴别。一般的书证内容,若有所改动,基本上可以辨别出来,就算常人难以辨认,专业鉴定的结果基本上也是可以保证的。对于短信而言,却并非如此。我国目前的司法鉴定还未将像E—mail、手机短信之类的新类型证据,纳入到鉴定范围之内。
据市场上的手机类型而言,某些手机具有重新编辑、修改手-机短信并具有不留下任何“蛛丝马迹”的功能。更为严重的是,由于手机短信的信号、接收信息的功能都在手机SIM卡中,也就是说,是SIM卡收发信息,手机只起着媒介、载体的作用。收件人完全可以在可编辑的,并且修改后无痕迹的手机中对收来的短信进行修改,而后再将SIM卡装入不具有此项功能的手机中,以此作为其对于短信修改可能性之抗辩。这样就很难认定其短信的真伪。
另外,短信服务商或者运营商只记录每条短信的收发时间及收发方的手机号码,对于其内容一般并不记录(虽然他们具有记录短信内容的能力),所以,这就可能造成对其证据真实性或许根本无法弄清的事实。在审查其内容时,有学者认为,法官在诉讼中一味强调原告必须证明手机短信未曾受到过任何改动,是非常不现实的,甚至是不可能的,因此对手机短信真实性的认定只能“退而求其次”。从国外的经验来看,通常的做法不是采取直接认证方式一鉴定来解决,而是借助间接认证方式一推定、自认等加以处理。
因此,我们认为,推定作为采纳电子证据的第一准则,在审查短信证据的可信性及可靠性时,可以基于案件事实间的内在关系和联系,以及合理的一般的逻辑关系进行运用。
技巧提示
手机短信有其固有的易灭失性:其一,短信很容易由于机主的操作不当误被删除。其二,可能被利害关系人恶意删除致使证据毁灭。其三,手机存储容量过小,可能因短信接收过多致使其被自动删除。其四,手机灭失及SIM卡损坏等其他可使其灭失的原因。
因此,手机短信的保全就有其特殊的必要性。《民事诉讼法》第74条规定,法院可以依据当事人的申请,也可主动采取证据保全措施,当事人在诉讼外也可以申请公证机关对诉讼证据进行保全。对于手机短信的保全,可以将其转化为书面形式。根据《证据规定》第24条的规定,可以采取勘验及制作笔录的方法,将其短信内容固定下来。除此之外,将其通过公证也可以起到很好的保全效果。《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这无疑赋予了证据保全公证的法律强制力,而且,从经济利益的角度而言,有时候,提起诉讼程序后再去申请诉讼保全,往往反而会耽误了取证的最佳时期。像短信等的电子信息,难以有效保存,就特别适合采用公证保存。
67.电子邮件是否作为证据?
2006年9月,某有限公司聘任方某为公司总经理。在工作中,方某与公司高层管理人员侯某意见不一,并产生矛盾。11月,公司董事会决定解聘方某。方某认为是侯某从中作祟。2006年11月28日至同年12月上旬,方某多次以电子邮件的形式,向侯某本人发送了大量使用贬损性和披露他人隐私的信息。后侯某把方某告上法院,要求对方恢复名誉、消除影响,赔偿精神损害抚慰金1元。
依法分析
电子邮件(E-mail)是通过Intemet或者Intranet等网络,从终端机输人文件、图片或者声音等,通过邮件服务器传送到另一端的终端机上的信息。电子邮件是目前人们在虚拟的网络空间中使用频率最高的通讯方法。随着Intemet的飞速发展,这种以电子邮件通信方式一旦发生纠纷,其是否能够成为证据、成为证据的条件是什么、是诉讼中如何取证,是亟待解决的问题。
电子邮件与传统的通信方式最大的区别在于,它把人们所要表达的意思转化为数字信号,并通过网络传输呈现在对方的电脑屏幕上,因此互无“真迹”,充其量也只是在自己电脑上的打印件,而一经发件人从其“发件箱”、“回收站”中将文件删除,便不见踪影,而电脑打印件的易于伪造或删改的特性,而又不能不使人们对其疑虑有加,故电子邮件成为证据的条件应相对严格。
在审查电子邮件的证据效力时,首先应对电子邮件的特征有所了解。电子邮件的最大特点是每个电子信箱均对应一个唯一的注册用户(它可能是—个人,也可能是一些人),其用户名、账户名、密码均是唯一的。任何人只要掌握了某一注册用户的用户名、密码,就可在任何地方,使用任意一台联网的计算机在该用户名所对应的电子信箱上收发、删除电子邮件。电子邮件还有一个特点是传输过程的复杂性,尤其是跨国界传递的邮件要辗转经过多个服务器才能到达目标服务器。在实践中,直接由电子邮件引发的纠纷尚不多见,其一般是以证据的形式出现,在以证据形式出现时,如果双方均对电子邮件的内容及收发人无异议,在诉讼中接受双方当事人的质证,认为可以作为证据认定,在此类情况下,电子邮件的证据形式已不重要,因当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定,而这种承认性陈述又可被电子邮件的内容所印证,所以,应当被法庭认定。
技巧提示
对于电子邮件证据,在诉讼之前,当事人可以请公证机关作出公证文书,也可以采取律师见证、外交机构认证、工商行政管理部门鉴证以及利用先进的电子设备制成视听资料等方式保存证据,或者申请人民法院采取诉前证据保全。
68.如何判定利害关系人证明力的强弱?
2006年9月30日,某公司与周某签订了一项技术转让合同。在使用受让技术中,周某认为该技术存在质量问题与该公司发生纠纷。2006年10月,该公司派员到周某处了解并处理质量事宜未果。后来,周某以该公司所转让的技术存在质量问题为由向市中级人民法院起诉,要求该公司退还转让费并赔偿损失等(该案正在审理中)。该公司则认为周某在公众场合和向该公司专利受让人散布“专利证书,获奖证书、检验报告等都是花钱买来的臭狗屎”等谣言,侵犯了公司名誉权,且造成重大损失。遂紧接着,该公司向法院提起诉,要求周某停止侵害、公开赔礼道歉,并赔偿损失50000元。
庭审中,某公司曾派遣到周某处的两位员工到庭作证,证实被告向其讲原告的“专利证书,获奖证书、检验报告等都是花钱买来的臭狗屎”,并证实被告两次通过电话对原告进行诽谤和讹诈。另外原告方出示了另一受让人出具的书证即“情况反映”,内容是被告了解到该受让入在出售转让技术生产的产品时,因产品质量纠纷而被起诉,要求与该受让人联合起诉本案原告。那么,本案中,某公司两名员工的证言效力如何?
依法分析
我国民事诉讼法规定,凡是知道案件事实的人都有责任和义务出庭作证;因此,利害关系人的证人证言也是证据的一种形式,只不过利害关系人提供的证人证言要比其他证据弱。证人的证言是否可信?是否能作为定案的依据?关键在于证人的证言能否反映待证案件的事实,能否形成证据上的锁链。如果利害关系人的证人证言能相互佐证,并能与其他证据相互印证的话,那么利害关系人的证人证言完全可以采信。
本案中,原告的两个证人均与原告有利害关系的证人,其证言的证明力不足以证明被告侵犯原告名誉权的主张。
另外本案中的书证即“情况反映”,仅说明被告知道他人使用原告转让的技术生产的产品,在出售中也发生了纠纷,故而征求该受让人的意见是否共同起诉原告,不构成损害原告名誉权的故意,因而不属于侵害原告名誉权的行为。
综上,原告所举证据不足以证明其名誉侵权的事实主张。
技巧提示
在法律上,“利害关系人”是指与诉讼中的当事人存在某种特殊关系的其他人。这种关系一般包括亲属关系、劳动关系、行政隶属关系等。因为有上述关系,这类人的证言或多或少会受到感情因素的影响,所以法律对此类证人作了较多的限制规定。