谢晖
我国，律师作为辩护人的一种，在刑事诉讼中享有一般辩护人所不享有的一项诉讼权利——调查取证权。这对律师依法行使辩护权，切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，保证法律的正确实施，无疑有着重大的意义。但应看到，现行法律关于辩护律师调查取证权的规定仍存在不完善之处，并且这种立法上的不完善带来司法实践中一系列难以操作的问题。对此，本文就辩护律师调查取证时所存在的主要问题及对策作如下探讨。
一、辩护律师调查取证权的确认
修改后的《刑事诉讼法》第三十二条明确规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”由此看出，我国将律师作为委托辩护人放在首位，证明律师在刑事辩护中起着举足轻重的作用。最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会在1998年1月9日通过的关于《中华人民共和国刑事诉讼法》实施若干问题的规定中，第十条至十五条都具体地确认了律师在公安机关、检察机关、法院三个不同诉讼阶段的各项优于其他辩护人的权利。而国家为了更好地保障律师的各项诉讼权利和规范律师在诉讼中的行为，1996年5月15日第一部《中华人民共和国律师法》出台，此法较全面系统地规定了律师的权利义务，也更加突出了律师行业的地位和作用。
二、现行法律关于辩护律师调查取证存在的问题
（一）辩护律师在调取证据前，不宜将所取证据的意图或目的告知犯罪嫌疑人和证人。作为犯罪嫌疑人的辩护律师，依法行使辩护权，虽是建立在犯罪嫌疑人的委托关系上，但辩护律师又是独立于犯罪嫌疑人的辩护人，即辩护律师接受委托后，如何行使辩护权，是不受犯罪嫌疑人意志所支配的。因此，关键环节的调查取证工作，同样是不受犯罪嫌疑人意识所支配的。辩护律师通过阅卷，会见犯罪嫌疑人后，对那些有待弄清的事实，就要展开调查取证工作，为保证所取证据的客观真实性，笔者认为，为防止犯罪，辩护律师不宜将所取证据意图或目的告知犯罪嫌疑人和证人，以防止犯罪嫌疑人及其家属和证人串证或提供虚假证据。调查取证是辩护律师为了解案件的真实客观情况，向所有知道或亲眼目睹了案件发生全过程的人调查情况，而这些人（包括犯罪嫌疑人、被告人）有义务将当时的真实情况如实反映，再现案件的本来面目就可以了，至于辩护律师为何调取此证据，无须也不能向犯罪嫌疑人和证人告知。
（二）实现“控辩”平等目的与控辩双方调查取证权的实质不平等的问题。刑事诉讼法的修改，在很大程度上虽追求控辩平等的目的，然而法律的规定却体现出控辩双方的权利，在某些情况下的不平等，尤其体现在调查取证权的享有和行使上。
首先，根据《刑事诉讼法》的规定，辩护律师在行使调查取证时须基于被调查人“同意制”的前提，或人民检察院、人民法院“许可制”和被调查人“同意制”双重前提，与辩护律师调查取证活动的性质不同，作为控方的人民检察院是国家的检察机关，国家赋予它强制性的检察监督职权。而人民法院的调查取证权则受到强有力的法律保障，被调查人向控方提供证据是应尽义务，如有违反，则受到法律的制裁。由此可以看出，“控辩”双方在调查取证时受到法律强有力的保障不同。
其次，控辩双方在刑事诉讼中的取证手段也存在极大差异。就控方而言，其使用的证据大多为侦查机关在侦查阶段依据法律规定使用询问、讯问、勘验、鉴定、检查、搜查、扣押等侦查手段收集的。而辩护律师收集证据无非是使用询问方法依赖被调查人主动提供，无强制手段可言，故控方收集、调取证据比辩护律师要容易得多。在许多情况下，证人碍于关系、情面和对法律的无知，导致不向律师提供案件的重要线索和客观证据，最终致使案件结果有了较大的误差。一些犯罪嫌疑人和被告人提供的材料与案情的客观事实不符，因而辩方与控方产生一定的矛盾，造成控辩双方实际上享有的调查取证权的不平等，势必导致双方在刑事诉讼中对抗地位的不平等，不利于控辩平等的目的实现。
（三）辩护律师行使调查取证权的途径不顺畅。刑事诉讼中，辩护律师取得证据的来源有四：一是阅卷获得的证据；二是自行收集的证据；三是申请人民检察院或人民法院收集证据；四是证人出庭作证。上述证据来源是相辅相成的，辩护律师期望通过以上途径可以获得支持其辩护观点，取得辩护成功的充分证据。
就律师的业务角度而言，辩护律师以辩护人身份介入刑事诉讼后，一般的工作程序是先到人民检察院或人民法院查阅卷宗材料。新刑事诉讼法将辩护律师的阅卷时间提前到审查起诉阶段，其本意是使辩护律师尽早了解案情，开展必要的调查取证活动，以取得良好的辩护效果。但是，由于该阶段辩护律师所接触的卷宗材料，仅仅是诉讼文书和技术性鉴定材料，这样的阅卷对于辩护来说缺乏实际价值。即使在案件审判阶段，由于修改后的刑事诉讼法并未规定控方必须把所有收集的证据移送到法院。因而，庭审之前，辩护律师也只能看到证据目录，证人名单和主要证据复印件，并不是案件全部材料，原因在于，现行法律没有辩护律师可于庭审前到检察机关查阅全部案件材料的规定，因而在审判阶段辩护律师也难以通过阅卷取得所需要的充分证据。阅卷权的扩大和阅卷范围的相对缩小，使辩护律师取证据的这一渠道产生不了应有的效果。
辩护律师在对阅卷获取的材料进行研究后，认为有必要，便希望通过自行收集证据来弥补阅卷获得材料的不足或澄清有关疑问。鉴于现行法律对于辩护律师自行收集证据的限制使辩护律师自行收集证据时也存在一些操作困难。
其一，体现在“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的收集上。辩护律师以辩护人的身价介入刑事诉讼，会见犯罪嫌疑人、被告人，并听取陈述和辩解，是在案件审查起诉之后。但是控方的证据大多是在侦查阶段取得的。因此，辩护律师取得“犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解”在时间上滞后于控方，显然处于不利境地。即使律师在侦查阶段介入案件，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，但由于法律的限制性规定，可能导致司法实践中出现犯罪嫌疑人因侦查人员在场监督无法真实提供有关事实而影响律师收集证据的真实性或侦查机关以案件本来就涉及“国家秘密”为由不批准会见，而使律师无法直接收集到犯罪嫌疑人的供述和辩解的情况。
其二，体现在辩护律师调查取证活动的开展上。根据现行刑事诉讼法的规定，辩护律师自行调查取证，要征得证人或其他有关单位和个人同意方可进行；辩护律师如需向被害人或其近亲属，提供的证人调查取证，则不仅需征得被调查人的同意，且需经人民检察院和人民法院许可。这些规定就给辩护律师行使调查取证造成操作困难。如果司法实践中，上述证人或其他有关单位和个人不同意向律师提供证据，或者人民检察院、人民法院不批准律师向有关人员取证，那么律师应当如何操作法律没有规定具体的处理程序，这就使辩护律师在现行法律规定面前显得束手无策；另一方面，却为控方利用“许可权”阻止辩护律师取证提供了一定的便利。
其三，关于辩护律师调查取证权的启动时间问题。刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人享有国家宪法和法律赋予的一项重要的诉讼权利——辩护权。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可委托律师或其他有资格充当辩护人的公民为其辩护。但委托辩护依法只能限定在一定的诉讼阶段，依据法律规定，律师最早至审查起诉阶段才能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并自此阶段起享有调查取证权。现行法律显然对侦查阶段的律师调查取证权持肯定态度。根据现行《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，律师在侦查阶段可以受聘为犯罪嫌疑人提供刑事法律帮助。法律规定刑事法律帮助不仅是司法公正、诉讼民主的重要表现，也是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的实际需要。但事实，律师的刑事法律帮助并不能产生预期的实际效果。律师在提供刑事法律帮助时，其中，提供法律咨询不需启动调查取证权，而律师代理申诉、控告、代为申请取保候审，却需一定的证据支持，否则，律师的刑事法律业务的开展存在困难，以致不能充分体现法律规定的初衷。