书城政治依法行政与社会治理比较研究
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第27章 现代行政程序理念之重塑(2)

人性尊严向来被视为人之所以为人的人格,只要一个人客观存在,他便具有人性尊严。在人类伟大而古老的宗教与价值传统中,就存在反映人性尊严的规则:一切人都拥有生命、安全和人格自由发展的权利,只要不伤害别人的权利。每个人的人性尊严都要获得尊重,一直被视为优良传统文化的黄金规则。在迈克尔·塔格特看来,人性尊严是公法五种关键价值之一,它与尊重价值紧密相连,要求社会向其成员承诺他们具有同等价值,允许他们针对那些认为他们几乎没有价值的人维护这种利益,允许他们突破限制,使每个生命拥有同等机会实现自己。人性尊严要求行政机关在实施行政行为时将行政相对人作为目的而不仅仅是手段来对待,人的存在本身就是目的,都具有其内在价值,所以行政机关应当尽最大努力增进人民的内在尊严,一句话:“政府不能通过忽视个人独立地位和目的之程序,来追求政府自身的目的。”人性尊严要求行政机关在实施行政行为时充分保障行政相对人的生命、安全和财产,因为生命、安全和财产是人性尊严的重要基础。人性尊严要求行政机关在实施行政行为时平等对待行政相对人,人性尊严具有平等性。现代行政法治强调程序正义,强调程序上的自我实现、自尊以及心理满足等本体价值,强调有权利即有救济,正是人性尊严精神的体现。无怪乎有学者直言:“行政,乃人性尊严的具体化。”2010年8月27日,温家宝总理在全国依法行政的工作会议上明确指出:“要进一步加强和改善行政执法,改进执法方式,不得粗暴对待当事人,不得侵害执法对象的人身权利和人格尊严。”

总之,在我国强调以人为本的法律理念的今天,要求法律必须重视人的尊严的维护,才能适应时代的变迁。因此,在行政过程中,行政程序的设置及运作,必须时时以人格尊严为着眼点,重塑行政程序的合法性和合理性要求,才能确保正当法律程序在行政法上的全面实现。因此,必须重视行政程序的人性尊严价值。

三、程序理念在现代行政中的重塑

随着社会的发展,我国不断加大行政程序立法力度,拓宽行政程序立法范围,从行政诉讼制度的建立到行政程序专门立法的努力,使我国的法治政府建设迈出了重要的步伐。先后颁布出台《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政复议法》《行政许可法》《行政强制法》等法律法规,行政程序便分散其中。尽管如此,现阶段我国行政程序立法的现状仍不能适应法治政府和行政现代化的需要。英国有句古老箴言:“正义不仅要得到实现,而且要以人们能看见的方式得到实现。”伴随着依法治国进程的不断深入,我国理论界和实务界也逐渐认识到重实体轻程序的传统积弊的危害性,越来越多的人开始关注程序正义对于中国法治建设的重要价值。近20年来,不断完善行政程序法治已经成为各界共识,其重大意义毋庸赘言。然而行政程序法治虽已有长足的进步,但与学界的期望和社会生活的迫切需求尚有较大的差距,需要重塑行政程序。

第一,“行政程序是行政管理的附庸和工具”的意识还相当普遍。我国自古以来并不缺乏程序,缺乏的是程序正义的观念。中国古代的法律传统历来重实体轻程序。在我国当前的法律实践中,此弊病并未消除。我们特别关注的是好结果,而对产生该好结果的程序好坏则缺乏关注。程序仅仅是以判决产生出结果来的机械性过程,如孟德斯鸠作为法治理想而描绘的“自动售货机”式的法官,正是这种程序的典型象征。这一点可以说是目前整个中国法律的普遍缺陷。“重实体、轻程序”在一些行政工作人员的思想中根深蒂固,行政程序时常被狭义地片面地理解为行政机关的办事手续,程序只是走过场,程序只是花架子,程序只是形式而已,以至于不恰当地将行政程序等同于官僚主义,主张程序越简单越有利于克服官僚主义。故在中国行政管理过程中的非规范化倾向甚浓,行政活动不讲程序,或有程序也可以随意违反的现象较为普遍,其结果背道而驰,官僚主义和行政腐败蔓延。程序不仅仅是一个工作流程,也不仅仅是实现行政行为的工具,程序有其自身存在的价值,甚至可能影响当事人的利益。

通过转变传统行政思想观念进行重塑。在中国这样一个有着悠远的重实体轻程序法律传统的国度里,民众的权利意识十分薄弱,要想构建植根于西方文明的现代行政程序制度,遇到的困难只会更多,路只会更漫长,因此,必须转变传统行政思想观念。新的行政理念只有在清除旧的理念的基础上才能建立起来,在缺乏重程序传统的中国,重实体、轻程序的观念深入人心,要逐步实现程序与实体并重,并非一朝一夕之事。正如马克思所言:“一切已死的先辈们的传统,像梦魇一样纠缠着活人的头脑。”长期以来,我国行政立法的重点一直在实体法的制定上,而程序法的制定没有受到足够的重视。现行行政领域仍然存在“重实体、轻程序”现象,国家立法大都是实体立法,有些法律虽然设计了行政程序,但也只是一些原则、抽象的规定,缺乏可操作性,重实体轻程序的现象没有得到根本性的改变。温家宝总理在2010年政府工作报告中指出:一些工作人员依法行政意识不强,官僚主义严重,各级行政机关及其公务员要自觉遵守宪法和法律,严格依法行政。要努力建设人民满意的服务型政府。有鉴于此,只有从行政活动的各个环节出发,通过以程序带实体的方式,进一步规范行政行为的操作流程,才能确保行政相对人在各个环节中的权利,使行政机关合法合理地行使权利,同时使行政双方当事人对行政行为的工作流程一目了然,大大增强行政行为的可操作性。转换行政机关工作人员惯有的权力思维模式,把程序理念贯穿于行政执法过程之中,增强责任意识,更好地维护相对人的合法权利。

第二,行政程序立法长期分散、零乱和过于笼统。行政程序立法分散在各类法律法规中,至今没有统一的行政程序立法,由此造成各个行业、各个类别的行政行为在行政程序上不一致,甚至存在适用混乱的严重现象。即便单行法律中规定了一定的行政程序规范,也仍然存在程序规范不具体、不具有可操作性抑或不易操作等问题。有学者指出,中国的立法问题主要不在于其所立的法律是“良法”还是“恶法”,而在于其是“笨法”,即所制定的法律不具有可操作性,或者是不易操作。虽然言过其实,但仍具有一定的道理。我国着名行政法专家应松年说过,多数行政法通常只是简单地规定行政相对人可以有申请复议和提起诉讼的权利,或只笼统地、粗疏地规定程序事项,缺乏具体明确的规定。诚然,法律的生命在于实践,一项法律制度,无论其价值目标多么合理,或者即便从制度上说是一种良法,如果不能在实践中去运用它,那么这项法律制度都不能说是成功的。欠缺统一的行政程序法典的最大弊端恰恰就是难以树立行政人员重程序的意识。马怀德说过:“现实表明,一方面,政府官员对单行法有着规避的天然冲动和能力,另一方面基本的程序法原则没有统一的程序规定而被搁置,越来越多的问题表明,《行政程序法》的出台已经迫在眉睫。”

通过行政程序立法进行重塑。从19世纪末开始,绝大多数法治国家都在致力于行政程序法典化的建设。1875年奥地利这一程序传统薄弱的国家最早提出行政程序法典化。1889年西班牙制定了世界上第一部行政程序法典。此后不少国家和地区相继制定行政程序法。到了上个世纪末,美、日、德、意、瑞士、荷兰、葡萄牙、韩国、台湾、澳门等国家和地区颁布了行政程序法典。中国大陆开始行政程序立法至今已有27个年头,其间推出多个行政程序法试拟稿,但由于利益的博奕阻碍立法的步伐,至今仍未能出台。制定统一的行政程序法典是行政改革的必然趋势,但同时又是一个艰难的过程。纵观中国大陆境外的各个国家和地区的行政程序法立法情况看,从提议到内容相对完整的法典正式颁布都经历较长的时期,而且往往采用先行推出一部草案的方式。如:瑞士1965年提出《瑞士行政程序法草案》,1968年制定《瑞士行政程序法》;日本1964年提出《日本行政程序法草案》,1983年提出第二个草案,到1993年才正式颁布《日本行政程序法》;德国1966年推出《西德行政程序法标准草案》,1976年颁布《联邦德国行政程序法》;意大利1955年提出《意大利行政程序法草案》,1990年制定《意大利行政程序与公文查阅法》;韩国1987年提出《韩国行政程序法草案》,1996年颁布《韩国行政程序法》;中国台湾1990年推出《台湾行政程序法草案》,1999年正式颁布《台湾行政程序法》……这种做法的出发点在于考虑到立法的严谨性。制定正式的行政程序法无疑是最终的立法归宿。我国行政程序法典化目前面临着框架和内容已基本成熟以及行政行为迫切需要加以程序规范的局面,同时又面临着对某些具体行政行为研究不透彻的实情,因此不能毕其功于一役,将一部行政程序法典一锤定音,鉴于此笔者认为,不妨效仿上述国家或地区的做法,先行推出一部类似行政程序法草案的试行法,在试行法的适用过程中,可以不断丰富制定行政程序法典的理论前提,不断补充类型化规定,不断修正、完善已有的规定,为最终制定较为完整的行政程序法典奠定扎实基础。

第三,行政相对人的程序性权利的相对阙如和行政机关违反行政程序的法律责任不明确。现有相对分散和零乱的行政程序立法中,还存在行政机关权力和相对人的权利配置不合理的问题,往往是过多地设置了行政相对人的行政程序性义务,极少规定行政机关的行政程序性义务,二者之间显得不对称不均衡。与其说行政程序是限制行政机关的权力和保护相对人的权益,毋宁说现代行政程序立法异化为行政机关用于管理和治理相对人的手段。权利义务分配不平衡,一方面降低了行政程序法律的权威性,另一方面损害行政机关在人民群众中的形象。即便规定行政行为的程序规范,也往往因为对行政机关违反法定程序的法律后果和相应责任缺乏明确规定,很容易使法定程序得不到严格执行,形同虚设。

通过完善违反行政程序的法律后果进行重塑。行政程序法的最基本目的,应当是对相对人程序性权利的确认、尊重与保障。行政程序的基本原理是通过使行政机关承担较多的程序义务,赋予相对一方较大的程序权利,使相对一方转变为在程序中能与行政机关抗衡的主体,与行政机关之间形成平等对话和制约关系,来限制行政机关的恣意。追根溯源,“重实体、轻程序”从某种意义上说是行政相对人的程序性权利之赋予和保障的不足乃至欠缺。行政程序法应明确赋予行政相对人程序性权利,如要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利,申请回避权,被告知的权利,听证权,平等对待权,说明理由的请求权利,申诉权,损害赔偿请求权等等。同时,注重权利的保障。法谚云:“有权利必有救济。”美国施瓦茨也说过:“行政法更多的是关于程序和补救的法,而不是实体法。”

因此,对于违反程序侵犯程序性权利的行为,笔者认为应当明确规定相应的法律后果。在不同法域境遇下违法程序的具体做法不同,总体上说,重视程序作用的英美法系国家对程序违法采取了较为严格的态度,通常认定违反程序的行政行为无效或撤销;大陆法系国家则采取多元的处理态度,对不同情形区分对待,较为注重用实体结果的对错来评判程序违法程度,将违反程序的行政行为分为无效、补正和撤销,但补正居于突出地位。我国在制定统一的行政程序法时,宜借鉴大陆法系国家的做法,区别程序违法的不同情形,设定多种法律效果及责任形式,并科学地规定每种法律效果及责任形式的适用条件,实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。根据不同情形对违反行政程序的法律后果进行制度设计,分别认定行政行为无效、撤销或补正,具体地说,若行政行为严重违反行政程序的,可认定无效;若属于一般性违反程序的行政行为,可认定撤销;对于程序上只存在轻微瑕疵的行政行为,可通过补正予以救济。此外,对于因行政程序违法给行政相对人损害的,可以追究行政机关的损害赔偿责任,同时,对于直接责任人员视情节轻重追究相应责任。