浦东新区在改革实践中,面对先行先试权可能与法制(法治)发生的矛盾,大体上表现出三种态度。
第一,对于上位法没有规定且属于地方性事务,可通过地方立法权率先作出规定的,浦东新区会运用上海市人大常委会的专门授权决定,大胆进行试验摸索。应当承认,基于宪法和组织法赋予县级以上地方政府“……管理本行政区域内的经济……等行政工作”的职权,浦东新区并非没有任何自主发展和改革创新的空间。在经济领域的制度创新实践中,先行先试权的运用多数时候并没有超出地方政府的应有权限范围。
第二,对于是否突破现有法律、行政法规存疑的,浦东新区一般低调应对,但继续推行。例如2010年5月1日,上海市工商行政管理局和浦东新区政府共同发布了《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》,允许境内自然人投资设立外商投资企业,使中国公民有权直接作为股东设立外资企业。然而,上世纪80年代制定的《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》,并未将境内自然人列入外商投资企业的投资者范围。易言之,上述办法扩大了法律对中外合资、合作企业设立主体的范围规定。从公民角度而言,此举固然使他们获得更多权利与自由,但从形式法治的角度看,办法是否与两个法律存在冲突则不无疑问。有支持者以“法无禁止即有自由”作为依据,认定法律并未明文禁止自然人参与投资设立中外合资、合作企业,因此公民当有权成为这类企业的投资者。笔者并不认同这一观点,在商事法律领域,“商主体法定”原则是商事主体立法的基本原则。“商主体法定”当然也包括商主体的设立标准法定,投资者只有具备取得资格的条件时才能成为商主体。所以,在这一领域,所谓“法无禁止即可为”是不能成立的。恰恰相反,“商主体法定”原则要求的是“法无明文规定即不可为”。
第三,当改革试点明显与法制相冲突或是改革试点明显超出权限范围的,浦东一般会求助于国务院及有关部委的支持。例如在建设国际金融中心的过程中,涉及的金融市场体系建设、金融市场监管乃至于高端金融人才减免个人所得税的权力,基本集中于中央政府。如果想在这一领域有所突破,只能寻求获得来自中央政府的特别授权。
当然,需要指出的是,不论是低调绕行还是寻求中央政府的支持,凡是构成对全国人大或其常委会所制定的法律有所突破的先行先试措施,在未得到全国人大授权的前提下,都是不符合法治原则的做法,不应予以提倡和鼓励。
对上述问题最为理想化的解决方案,是由全国人大常委会赋予改革试验区以等同于经济特区的权利,或是通过立法直接给予试验区以特殊的发展自主权。但是从2005年至今,通过对国务院及国家发改委指导综合配套改革试验区的实践及相关回复内容的总结,不难看出国务院并没有请求全国人大将综改试验区上升到经济特区高度的意图。也就是说,短时间内综改试验区不大可能获得如同经济特区一般的“变通权”。即使是针对福建平潭综合实验区以及深圳前海深港现代服务业合作区这类更加特殊的改革试验区,国务院也只是同意给予“比经济特区更加特殊的先行先试政策”,并没有在扩大地方立法权方面做文章。假如有涉及突破现行法律、法规的重大改革事项,国务院强调的则是在有关部门的指导下,通过实施项目化管理和建立必要的风险处理预案来防范和化解风险。基于这一观察可知,中央政府在本轮改革大潮中,在改革与法制(法治)的关系上,对综改试验区和重大改革试点地区显然采取了不同于以往对经济特区的处理进路。从权力角度而言,改革试验区的自主性受到了更多限制。
三、指导协调机制:维护法治的有效方式?
(一)指导协调机制的出台及其普遍接受
在2005年6月21日批准浦东综改试验区的国务院常务会议上,国务院提出的要求是:“中央有关部委要按照相关职责积极支持试点工作;涉及体制与政策问题需要研究、论证与协调的,由国家发展改革委牵头;涉及到全局的重大问题,由国务院审定。”根据这一安排,国务院对于超出地方权限范围的改革措施,采用的是一种报批-准许的机制。
在浦东新区提交给国务院并获得其批准的《综合配套改革试点总体方案》中,上述报批-准许机制被转化为由国家发改委主任与上海市长共同担任组长的“双组长部市合作机制”。《方案》还建议,“部市合作机制”的工作方式为联合召开工作会议,每年在北京和上海进行一至两次。显然,《方案》希望建立一种更为正式化、更具可操作性的问题解决机制。此后,依托部市合作机制,国家发改委与上海市政府联合召开过多次试点工作会议,推动了一批国家层面的改革项目在浦东试点,诸如中国人民银行、国家外汇管理局、国家工商总局、商务部和民政部等有关部委共在浦东开展了40多项改革试点。
2009年3月25日,国务院正式批准上海的“两个中心”建设。在其随后发布的《推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》中,国务院明确要求建立健全由国家发改委牵头,由国务院有关部门参加的上海两个中心建设的指导协调机制。根据报道,这一部级联席会议机制承担着协调中央各部门之间以及各部门与上海之间的指导、协调与服务。作为国家层面的统筹协调机制,它涵盖的范围甚至还包括上海的周边省份,如对长三角港口群的整合功能。至此,作为沟通中央政府与改革试验区有效手段的部市指导协调机制正式形成。不过,这一机制的运作流程目前尚处于很不透明的状态。指导协调机制有哪些成员部门?发改委作为牵头部门拥有什么样的职权?协调机制的启动程序与工作方法是什么?这些理应是协调机制最基本的内容均付之阙如,未作任何公开,甚至它们是否存在也不得而知。我们能看到的,只是这一机制在真实地发挥作用。
在浦东新区之后,或许是对指导协调机制的实际效果较为满意,国务院在对其他改革试验区总体方案的批复中,基本上也都要求国家发改委会同国务院相关部门对改革试点工作进行指导,对具有突破性的试点项目进行协调推进。另一方面,除了较早期的天津滨海新区和深圳在其改革试验总体方案中仍然采用报批-准许方式外,后续的其他综改试验区和重大改革试点地区均明确提出要建立部省(市)合作机制或类似会议机制。其中,对部省合作机制最为重视的当属湖北省。2009年9月18日,湖北省政府专门就部省合作机制的建立发布鄂政发0038号文,即《关于加强部省合作共建推进武汉城市圈综合配套改革试验的指导意见》。在该文件中,湖北省政府要求建立部省会商机制和部省协调机制,并对部省合作共建的主要任务与工作机制进行了原则性规定。
(二)指导协调机制的作用及反思
指导协调机制成为综改试验区及重大改革试点地区的共同选择,究其原因,其实并不令人意外。
首先,指导协调机制是国务院青睐且力推的工作机制。与最初的报批-准许机制相比,协调机制涉及更多的参与主体,央地之间互动的内容与方式也更为全面和丰富,能够适应参与主体更广泛的需求。
其次,指导协调机制的主导权,或者说最终的决定权仍掌握在中央政府手中,凭借这一机制,中央政府可以更好地保证改革的可控性。考虑到综改试验区及重大改革试点地区的数量已逾两位数,且未来还可能不断攀升,如何在给予地方改革创新权力的同时也能保证改革不致失控,对中央政府而言这也是其必须考虑的重要因素之一。因此,相比于以往的经济特区,国务院即使愿意给予改革试验区更加优惠的政策,也没有选择从立法角度请求全国人大赋予它们变通权。归根到底,指导协调机制是一种对改革地方限制更为严格的机制,它更有效地确保了中央政府在改革进程中的控制权。
第三,指导协调机制是改革试验区突破体制束缚,向中央政府争取政策、项目和资金支持的有力手段。对此,湖北省《关于加强部省合作共建推进武汉城市圈综合配套改革试验的指导意见》中已经有极为清楚、直接的表述。指导协调机制所能带来的具有双重收益的“垄断租金”,实质上也是各个地方政府不惜代价争夺改革试验区资格的根本原因。可以想见,这一机制对改革试验区来说是不可或缺的沟通与争取支持的平台。
第四,指导协调机制还是改革试验区化解改革风险,维护法制统一原则的重要手段。对于改革者而言,当改革创新的举措超出了自身的权限范围及国家制定法的规定时,通过某种机制获得中央政府的批准,不仅可以使改革措施免除合法性的担忧,有效维护法制统一的原则,也可以使自身所承担的法律及政治风险得到化解。从这个意义上说,指导协调机制是改革试点地方运用先行先试权时的一种保障机制。
尽管指导协调机制已经普遍为中央政府和改革试验区所接受,但在其工作机制、程序甚至成果都还处于一片模糊的情况下,很难对这一机制的效果与作用发挥进行客观评价。理想状态下,除了通过该机制向中央政府索要资金和项目外,改革试验区还可就其超出现行制定法规定的改革措施,向中央政府请求支持。如果请求事项在国务院的职权范畴内,国务院可视情况作出决定。如果超出国务院的职权,则应由国务院通过法定程序报请全国人大决定。因此,理论上指导协调机制可以避免地方为追求改革实效而罔顾法治原则,恣意破坏现行法秩序的违法行为或是所谓的“良性违宪”行为。但是,我们仍然有理由对以下可能表示担心:
首先,中央政府已经批准的国家级综合配套改革试验区已有上海浦东等10个,加上义乌和温州两个综合改革试验区,以及福建平潭综合实验区、深圳前海深港现代服务业合作区等重大改革试点地区,明确要求建立指导协调机制的已逾10个。以国家发改委牵头的中央各部委需要对接如此之多的改革试点地方,它们是否有充分的人员和时间来完成指导与协调的工作,以及研究与解决问题?如果由于上述因素导致整个指导协调机制的效率低下,势必会影响到地方的改革推进效率,并最终会影响到参与者对机制本身的评价。
其次,在整个指导协调的工作机制甚至是结果都不透明的情况下,除了机制的参与者外,很难有其他外在力量对整个指导协调的过程及其结果进行监督。易言之,如果需要协调的事项已经超出国务院的职权范围,本应由全国人大作出决定,而相关部门却有可能未经允许直接代为进行“指导”。由于参与者的有限,这种违法甚至违宪的行为很难被发现并纠正。而本应是用以维护法治原则的指导协调机制,则可能被用以破坏法治。
结语
随着新一轮改革潮流的深入推进,先行先试权已经得到各个改革试验区的普遍重视。如何用好这一权力为本地方的改革探索服务,如何既取得改革的成效,又始终保证改革在法治的轨道上行进,应当是所有改革试验区共同关切的问题。上海浦东作为先行者,其运用先行先试权的经验,其调适先行先试权与法制(法治)关系的经验,以及其首先建立的运用先行先试权的保障机制,都值得其他改革地方予以关注和思考,从而使其示范性效应获致最大化发挥。