郭庆珠
天津师范大学法学院副教授，法学博士
一、引论：三亚宰客危机与作为危机处理措施的行政守法责任书
2012年春节假期期间，美丽的海滨城市三亚屡屡出现商家宰客现象，并迅速发酵为社会公共事件。在事件中，人们谴责的矛头不仅指向了不良商家，并且指向了对商户负有管理职责的行政机关，后者迅速成为事件的焦点，进而演化为人们对于行政机关是否认真履行管理职责的信任危机。其实类似的事件在2011年春节期间就曾经上演过，行政机关也有过积极的应对，其中最重要的应对措施之一就是三亚工商局积极推行“守法责任书”制度。据媒体报道，在2011年春节期间三亚工商部门和海鲜排档经营者集体签订了诚信守法经营责任书（以下简称为三亚工商守法责任书），主要内容包括：（1）海鲜排档如被相关行政职能部门查实存在严重欺客宰客行为，情节严重，影响恶劣的，实行“一次性死亡”，由工商部门依法吊销营业执照。（2）经营过程中若有欺客宰客行为被消费者申诉、举报并被市级以上新闻媒体曝光，要立即自行停止营业，进行内部整顿。（3）海鲜排档必须使用统一的四联点菜单。点菜单须经消费者签名确认且留存备查时间不得少于一年。
三亚宰客危机处理中映入人们视野中的“守法责任书”并非是一个完全新鲜的事物，近些年的实践中行政机关与相对人签订守法责任书的并不少见，比较典型的除了上述工商机关与商户签订的守法经营责任书外，还有地方政府与企业签订的依法节能责任书、税务机关与纳税企业签订的依法纳税责任书、公安机关与被管理对象签订的治安管理责任书等。上述责任书的名称虽各异，但其主要内容基本相同，包括行政机关如何对相对人进行管理和相对人如何守法等，笔者把实践中类似的“责任书”统称为行政守法责任书。
从表面上来看，各种行政守法责任书由行政机关和相对人“约定、合意”而形成，似乎可以归入行政契约（或称为行政合同）的范畴，那么它是否是行政契约呢？这是一个需要厘清的问题，因为这会涉及法律规制和相对人法律救济等诸多方面。在“约定、合意”之名下而呈现出来的形式上的“相对人承诺”在实践中往往会成为行政机关管理相对人和正当化自身行为的依据，那么，如此一来，“依法行政”有可能演化为“依约定行政”，而这种事实上的“依约定行政”在实践中正被行政机关广泛采用，尤其是在某些执法难度较大、执法环境比较复杂的领域，行政机关往往会把这种“约定”视为是“以子之矛，攻子之盾”的利器，而且对于行政机关而言“约定取得”的低成本化更是会激发其极大的热情。尤其是在执法危机出现的时候，守法责任书总会闪亮登场，这对行政机关有两个方面的利好：一是责任书的内容可以表明行政机关应对危机管理的积极作为；二是若后续发展中危机未得到完全解除，相对人没有履行承诺一般会成为行政机关为自己执法不力进行辩解的完美借口。故而行政机关总是乐于让相对人签署责任书，正如上文提到的三亚宰客事件中，让商户签署守法责任书成为危机应对和落实整改措施的最优先选项之一。
存在的未必就一定是正当的，如何用法治的理念和精神去考量守法责任书及所谓的“相对人承诺”等问题，实现责任书和法治主义的完美对接，是人们必须考虑的一个现实课题。
二、行政守法责任书的法律性质
从法律性质上进行准确定位是对行政守法责任书进行法治解读的核心问题，实践中也有对此予以厘清的现实需求。
（一）“假契约”定性中的理论困惑
有的学者把行政守法责任书定位为“假契约”，认为它仍然属于行政契约的范畴，但是行政契约的一种特殊形态。之所以认为它仍然属于行政契约的范畴是基于三个主要理由：（1）行政守法责任书具有行政契约的两个基本要素，即存在合意和类似于行政行为的权力因素，尽管合意不显然，但是依然存在。一方面，责任书是在广泛征求意见的基础上确定的，这种交换意见的过程有合意的因素在里面；另一方面，类似于商场买东西，消费者在不能砍价的情况下购物被视为是契约，责任书的签署与此相似，相对人对于责任书的签订享有接受或放弃的最终决定权，应被视为有合意的过程。（2）出于共同的目标，相对人和行政机关之间存在互动互助的共栖关系，从而会使责任书签署过程中行政机关对相对人事实上的强制效果获得实践正当性的解说，从而可以有效地解释双方的合意。（3）行政守法责任书都是采取签订合同或者协议的方式，这样的外观和形式，也是判断它属于行政契约的一种重要标准。
笔者认为，针对人们有关相对人意思表达自由受到行政机关压制、缺乏选择自由从而导致合意缺乏的质疑，假契约理论给出的理由虽有一定的道理，但尚缺乏充分的说服力。
首先，责任书内容确立过程中的广泛征求意见和其他行政行为中的听取意见并无多大的区别，相比其他行政行为而言，实际上无法承载对其功能的过度解读，用其来解释合意的存在显然有些牵强。在现代社会，出于对间接民主的补充和行政行为正当性的诠释，任何行政行为都非常注重对于相对人意见的听取和利益的协商，从而使行政行为在“合法律性”的基础上更具正当性。“通过多元利益的表达、协商和调和而使行政政策得到合法化，尽管并不是一种完美的现实方案，但与传统行政法所适用的通过形式正义所表现出来的“合法律性”方案相比，对现代行政过程具有更强的合法化能力。”即使仅仅从正当法律程序的视角来看，听取相对人意见也已经成为一个基本要求，因而用行政行为过程中的一个普遍做法来说明行政契约中“合意”这一特殊情况是不妥的。
其次，从自由选择的视角，责任书的签订和商场买东西并不具有可比性。在超市等商场，虽然消费者并没有砍价，也不允许砍价，但人们并不质疑是在签订契约。笔者认为，主要原因在于在这个过程中虽然消费者不能砍价，但是其选择自由是被充分尊重的，并不影响合意的真实性，有两个方面的原因：一是单从消费过程而言，商场和消费者之间是完全平等的，甚至消费者更为强势，俗话说“消费者是上帝”就是一个很好的注脚；二是商场并非是一家，而且相互之间竞争激烈，消费者在商场内虽不能砍价，但是可以选择不同的商场，这就使得商场内不能砍价对消费者选择自由的制约失去了意义，从而保证合意的真实性和自愿性。而责任书的签署与商场买东西显然不同。一方面，行政机关和相对人之间是不平等的，行政机关掌握国家权力和大量的公共资源，有强大的国家机器作为后盾，处于弱势地位的相对人之选择自由必然受到压制，在实践中这是一个不争的事实；另一方面，与商场不同，相对人面对的行政机关只有一家，相对人没有任何选择的余地。因而相对于商场的消费者而言，行政守法责任书中的相对人并没有“要么接受、要么放弃”的最终决定权，只要相对人在某个行政机关的职权管理范围内从事活动，就只能“接受”，而不能像商场消费者一样，不在这个商场消费，还可以去其他商场消费。例如，海鲜排档经营者如果要想在三亚市经营海鲜排档就必须和工商局签署守法责任书，放弃了守法责任书的签署也就意味着放弃了海鲜排档的经营，因为在三亚市并没有其他的工商机关供你选择。对于行政契约而言，行政机关和相对人之间的意思表示一致包括两个方面：一是自由选择对方的一致，二是对合同条款认识的一致。对比行政守法责任书，“自由选择对方的一致”显然是缺失的。
第三，用行政机关和相对人之间所谓的互助互动共栖关系来说明相对人的自愿选择和合意的存在也是值得商榷的。一方面，出于维护公共利益和公民福祉的需要，行政机关享有行政优益权，公民和社会组织有义务协助和配合行政机关的公务活动，这在任何行政行为中都是一样的，以在此基础上所产生的所谓“互助互动”导出合意的存在显然在逻辑上缺乏周延性。另一方面，假契约理论在论证互助互动关系时以治安责任书为例指出公安机关和相对人有实现良好社会治安秩序的共同目标，从根本上说并不违背相对人的意思，因而会乐于接受并签署责任书。“正是为了这样的共同目标，甚至可以容许派出所要求相对人必须签署责任书，因为这从根本上说，并不违背相对人的意思，有哪个商家或个体户愿意社会治安混乱的呢？进而不乐意接受应尽的，而且是力所能及的责任呢？”此论证逻辑实际上有偷换概念的嫌疑，对于公安机关维护良好社会治安秩序的目标，相对人无疑是认同的，但是认同目标并不表明就一定会乐于接受责任书对于自身义务或责任的设定，换句话说，认同目的未必一定认同手段，以目标认同上的互助互动共栖关系来说明责任书中的相对人自愿和合意显然不够严谨。而且从实践来看，上述论述中所言的“应尽的，而且是力所能及的责任”往往并非是相对人“应尽的”和“力所能及的”，因为行政机关在很多情况下会通过责任书为相对人新设义务或以更为不利的裁量基准为相对人认定义务。正如三亚工商守法责任书中，商户会认同工商部门实现良好经营秩序的目标，这对其经营活动的开展显然是有利的，因为个别商户宰客现象的存在会使得顾客减少，收益下降，因而会乐于配合工商部门依法进行的管理，但是并不表明会乐于接受责任书设定的义务和责任，试想有哪个商户会从内心乐于接受所谓的“一次性死亡”呢？附加说明一点，上述论述提到“甚至可以容许派出所要求相对人必须签署责任书”，既然是“必须签署责任书”，就无所谓“容许”可言了，这种“容许”就只能是“命令”中的协作和服从，对此下文将进行阐述。
总之，笔者认为，行政守法责任书中所谓的合意不仅仅是不显然的问题，而是是否存在的问题，从现有理论来看认定其存在的理由是不充分的，把责任书归属为行政契约的范畴是值得反思的，即使它具有合同或协议的外在形式，也不足以改变其内在实质。
（二）契约式命令与命令的协作、服从
从内在实质而言，行政守法责任书应该属于行政命令的范畴，但是行政命令的一种特殊形式，因为它表面上具有契约的外部特征，笔者把它称为契约式命令，而并非特殊形式的契约。
行政命令是指行政主体依法要求行政相对人为或者不为一定行为（作为或者不作为）的意思表示。一项行政行为是否属于行政命令，不取决于其名称形式，而取决于其是否具备设定义务的内容。行政命令既可以是书面方式，也可以是口头方式，还可以是动作方式，其名称通常用“命令”，但在实践中也可能并不用“命令”名称，而用“布告”、“指示”或者“通知”等名称。行政守法责任书是以契约形式出现的特殊行政命令，就像“布告”、“通知”等形式可以承载实质意义上的命令一样，以契约的形式也可以承载命令的内容，相对人名义上的签署以及形式意义上的承诺并不能从根本上改变其行政命令的性质，恰恰凸现了它是一种新形式的命令。行政守法责任书中所谓的“相对人承诺”也并非契约中真正意义上的承诺，而是在行政机关要求下作出的协作和服从行政命令的意思表示。
对于以上性质的界定可从以下方面进行理解：
首先，行政守法责任书内容确定的过程中虽然会广泛征求意见，但是行政机关对于内容确定有最终的决定权，其实质是行政机关通过自己的意思表示为相对人设定义务，这与行政命令的实质内涵是一致的。在内容确定的过程中相对人的意见会听取，但是是否采纳、如何采纳则由行政机关进行独立判断，这和其他行政命令是相同的，是行政行为单方性的重要体现。人们可能会问，行政契约中的格式合同也是行政机关单方提供的，为什么最终没有演变为行政命令？这就要和相对人的选择自由结合起来进行分析。行政机关单方决定合同内容只是一个必要条件，若相对人有选择自由，仍然不会改变其行政契约的本质，但若相对人没有选择自由，则必然指向了行政命令，行政守法责任书中缺乏的恰恰是相对人的选择自由。行政守法责任书中的义务内容及其设定，下文将在实证的角度上进行更为详尽的解读。