书城法律经济检查实务
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第26章 证据审查

第一节 证据审查概述

一、证据审查的概念和意义

证据审查,是指案件调查处理人员对证据价值(证据能力和证据证明力及其大小)进行的分析研究和评估确认活动。证据价值不是直观的,只有通过认真细致的解读、分析和研究,才能被发现、评估和认定。证据审查是证据调查与证据运用的中间环节,既是对证据调查收集工作的分析总结,也是对证据价值的评估认定,是科学、充分运用证据的前提和保证。如果说调查阶段调查人员对证据的认识是感性的,那么,经过审查对证据的认识应当由感性上升为理性,是对证据认识由感性上升为理性的必由之路。证据审查的意义主要体现在以下两个方面:

(一)评估认定证据能力和证明力

证据调查阶段调查人员也需要对已取得的证据进行审查,但此时审查证据的目的不在已取得证据本身,而在于充分利用已取得证据提供的信息,发现和收集更多证据材料和证据线索。而证据审查阶段审查证据的目的在已取得证据本身,通过审查一是及时发现已取得证据存在的问题,以便通过补充调查进一步充实和完善;二是准确评估认定证据能力和证明力及其大小,为科学、充分运用证据打好基础。

(二)是认定案件事实的必然过程

证据能否充分证明案件事实,不仅取决于证据本身,更取决于案件调查处理人员对证据价值的深刻认识和准确把握,以及在此基础上对证据的合理阐释、组合和运用。证据材料是违法行为的产物,与违法行为之间具有一种天然的重合关系,但任何证据都不可能将这种重合关系自动显现出来,需要案件调查处理人员通过对证据价值的准确认识、充分把握和合理阐释揭示这种重合关系。这种重合关系被揭示的越彻底,案件事实就被证明的越全面、越准确。由此可见,审查证据的过程,不仅是对证据本身的理性认识过程,也是对案件事实的理性认识过程。

二、证据审查的标准

证据审查标准,是指审查证据时需要把握的尺度。证据审查标准是一个较为复杂的理论问题和实践问题,没有统一规范和要求,实践中主要从质量和数量两个方面对证据进行审查。质量审查主要解决证据价值的认定问题,数量审查是从总体上把握证据的充分性问题。

(一)质量审查

证据质量决定于证据能力和证明力的大小,只有具备证据能力和较强证明力的证据才是高质量的证据。证据能力取决于证据的合法性,证明力及其大小取决于证据的客观性和关联性,因此,质量审查本质上就是证据合法性、客观性和关联性的审查。

1.审查证据的合法性

证据合法性,是指证据取得与证据形式符合法律规定的程度。证据取得,是指证据是由什么人、采取何种程序和方法提取的;证据形式,是指证据的外在表现或必须具备的法定条件。对证据合法性主要从以下几个方面审查:

(1)审查证据调查主体。证据调查主体,是指调查搜集证据的执法机关和调查人员。执法机关通常具有法定证据调查主体资格,调查人员必须是执法机关所属的公务人员中具备执法资格并被授予个案调查权的公务人员。执法机关所属的公务人员中,没有取得执法资格的不具有证据调查主体资格,取得执法资格,但没有被授予个案调查权的也不具有证据调查主体资格。

(2)审查证据调查程序和方法。调查人员仅严格依法定程序和方法调查搜集证据是远远不够的,还必须将依法定程序和方法调查搜集证据的客观事实通过文字、照片、音像资料等方法或手段转化成为程序证据。因此,调查人员必须在严格依法定程序和方法调查搜集证据的同时,保证将程序事实转化为程序证据,以保证证据调查程序和方法的合法性和有效性。

(3)审查证据形式。《行政诉讼法》和《行政诉讼证据规定》等法律规范对证据形式作了具体规定,如营业执照、房屋产权证等书证必须有发文机关加盖的公章,复印件(品)必须经与原件(原物)核对并注明“经核对与原件(原物)无误”字样,证据必须经证据提供人确认等等。其中,“加盖公章”、“经核对与原件(或原物)无误”、“证据提供人确认”即为证据必须具备的法定形式。证据形式是证据具备证据能力的前提,只有符合法定形式的证据,才具备证据能力,因此,必须严格审查证据形式,并认真核实确认其合法性和有效性。

2.审查证据的客观性

证据客观性是证据证明力及其大小的保证,只有具备客观性的证据,才能客观真实地反映违法行为的真实情况,如果证据客观性不能确定,证明力就无从谈起。对证据客观性主要应当从以下两个方面进行审查:

(1)审查证据来源。证据来源,是指证据出处或取得途径。对证据来源的审查,主要是对证据材料在形成、取得过程是否存在影响其客观性的各种因素进行分析研究和评估,如证据材料是如何生成或形成的,是什么时间、地点或条件下生成或形成的;证据材料是什么人提供的,证据提供人是如何取得该证据材料的,证据提供人与该证据材料是什么关系等等。经审查,来源清楚,且在形成、取得过程不存在影响其客观性的各种主客观因素或影响因素较小的证据材料,其客观性应当得到肯定;对来源不清楚,或在形成和取得过程存在影响其客观性的主客观因素的证据,应当与其他证据印证核实,以确认其客观性。

(2)审查证据内容。证据内容,是指证据材料承载的时间、地点、人物、事件和财物等信息。对证据内容的审查主要从以下几个方面着手:

一是证据内容是否真实,即证据内容反映的事实是不是客观存在或曾经客观存在的。

二是证据内容是否合理,即证据内容反映的事实是否符合事物发展的客观规律。符合事物发展客观规律的,就是合理的,否则,就是不合理的,如普通正品五粮液酒的市场价是380元/瓶,张某出售的五粮液酒既有货柜上明码标价380元/瓶的,也有未在货柜上摆放,以100~150元/瓶不等价格暗中出售的。张某在接受询问时声称“我不喝酒,所以,难以区分五粮液酒的真假。”显然,张某的话是虚假的,因为张某的说法违反了客观事物的正常规律——既然难以区分五粮液酒的真假,为什么将380元/瓶的酒摆上货柜,明码标价出售,而将100~150元/瓶不等价格的酒暗中出售呢?

三是证据内容是否一致,即同一证据的内容是否前后一致(如当事人的两次陈述)和不同证据的内容是否相互一致(如当事人陈述等言词证据与实物证据)。能够证明同一案件事实的不同证据内容应当一致,同一证据的前后内容应当一致,不能相互矛盾,否则,说明其中有虚假证据或内容,应当以已经审查确认的证据为依据,对相互矛盾的证据或内容进行比对分析,查找和确认相互矛盾的原因所在,必要时应当调查核实,确认和排除虚假证据或内容。

3.审查证据的关联性

证据的关联性,是指证据与违法行为之间存在的,不以人的意志为转移的关联关系。证据之所以具有证明力,是因为证据生成或形成于违法行为,与违法行为之间的关联关系是内在的、必然的和客观的,是不以人的意志为转移或不可逆转的。证据是客观存在的事实,但并非所有客观事实都能成为证据,只有与违法行为有关联的客观事实才能成为证据。证据关联性审查主要应当从以下几个方面着手:

(1)审查证据关联性的确定性。证据关联性的确定性,是指证据与违法行为之间的关联关系是客观存在且明确肯定的。证据关联性不是抽象的,必须是客观存在且明确肯定的,如从当事人经营的食品店内查获一批过期食品和当事人购进、销售该批食品的发票和营业日志,此时,该批过期食品和购进、销售该批食品的发票、营业日志与当事人销售过期食品的违法行为之间的关联性既是客观存在且明确肯定的,也是当事人无法否定的。

(2)审查证据关联性的紧密性。证据关联性的紧密性,是指证据与违法行为之间的关联程度。证据与违法行为之间的关联程度越紧密,证明力就越强,否则,证明力就越小。对证据关联性的紧密性主要应当通过对关联方式的审查予以认定。证据与违法行为之间的关联方式多种多样,关联方式不同,关联程度也不同,证明力大小自然也有所不同,只有准确判定关联方式,才能准确判定证据关联性的紧密性。证据与违法行为之间的关联方式通常表现为因果关联与非因果关联,直接关联与间接关联,必然关联与偶然关联等等。通常情况下因果关联、直接关联和必然关联的紧密性大于非因果关联、间接关联和偶然关联。

[案例29]K医院出售假药案

某市食品药品监管局经调查,认定K医院给住院病人服用的自制抗癌药品为假药,并依据有关法律规定给予K医院行政处罚。K医院不服行政处罚并诉至法院。

食品药品监管局向法院提交了K医院给住院病人服用的自制抗癌药品的样品和该抗癌药品未经国家食品药品监管机关批准生产销售的证据材料;K医院向法院提交了该抗癌药品对癌症疾病具有一定疗效的证据材料。

《药品管理法》第三十一条规定:“生产新药或者已有国家标准的药品的,须经国务院药品监督管理部门批准,并发给药品批准文号……”第四十八条第二款第(二)项规定:“依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品为假药”。

从上述规定可以看出,即便是有疗效的药品,未经国务院药品监管机关批准,并发给药品批准文号的,也属于假药。据此,食品药品监管局提交给法院的某抗癌药品未经国务院药品监管机关批准的证据,与K医院销售的自制抗癌药品是假药之间具有内在的、必然的和客观的联系,足以证明K医院销售假药的事实。而K医院向法院提交的自制抗癌药品有疗效的证据材料,与该抗癌药品是不是假药之间没有内在的、必然的和客观的联系,因此,不能证明该抗癌药品不是假药。因为K医院给住院病人服用的自制抗癌药品是不是假药的法定要件,是该药品是否经过“国务院药品监督管理部门批准,并发给药品批准文号”,而不是该药品是否有疗效。

(二)数量审查

证据数量是一个抽象概念,而不是具体概念,是指证据的充分性,而不是单个证据相加的具体数字。所谓证据的充分性,是指证据对案件事实的证明程度,证据越充分,对案件事实的证明程度就越高。证据充分不等同于证据数量多,数量再多,如果不能满足证明案件事实的需要,不能充分证明案件事实,说明证据是不充分的,因此,数量审查就是对证据充分性的审查。证据数量虽然不是评价证据充分性的标准,但证据数量对其充分性具有一定影响,数量越多,相互印证或补强的作用和可能性越大,选择运用的余地也越大。证据充分性没有一个精确、肯定的衡量标准,但实践中可以按照以下原则精神理解和把握:

1.对案件事实构成要素的证明是充分的

案件事实的构成要素,是指构成案件事实的时间、地点、人物、事件、后果、违法经营额和违法所得额等等。要素是构成案件事实的基本元素,案件事实清楚就是案件事实的所有构成要素清楚,即案件事实的每一个构成要素都有充分的证据予以证明,既没有遗漏,也没有疑问。

2.对案件事实的整体证明结论是准确的

证明结论准确有三个基本特征:一是完备性,即证明结论全面、周延,所有疑问都能够通过合理解释或说明予以排除;二是一致性,即所有证据或各种证据能够证明的案件事实是相同的,没有无法作出合理解释的差异或矛盾;三是排他性,即证明结论是依据现有证据能够得出的唯一结论,任何人依据现有证据没有得出其他结论的可能。

第二节 证据审查的内容

一、书证的审查内容

(一)审查书证的合法性

合法性审查是对书证要件的审查,目的是对书证的证据能力作出准确判断与评估。与物证相比,法律对书证要件的规定要严格一些,应当从以下几个方面认真审查:一是调查主体、程序、方法或手段是否合法;二是书证是否确认;三是书证确认方式和内容是否合法规范;四是无法与原件核对的,是否注明原因等。

(二)审查书证材料的客观性

对书证材料客观性主要从以下几个方面审查:一是来源是否清楚,即书证材料是由何人在何时、何地和何种情况下提供的,是主动提供还是被动提供,以及证据提供人是如何获得和什么时间、什么情况下获得的;二是制作人是否具备制作该书证的主体资格,委托制作的是否经委托人确认;三是证据提供人与当事人和违法行为之间是什么关系;四是书证材料有没有伪造和变造的疑点。

(三)审查书证内容的客观性和关联性

书证内容的客观性和关联性,是指书证内容与书证制作人真实意思或违法行为的一致性。对书证内容客观性和关联性的审查主要应当从以下几个方面着手:一是认真研读书证文字、符号和图形,准确理解和把握书证内容表达的真实意思;二是将书证内容与已经审查认定的其他证据进行对比分析,看书证内容与其他已经审查确认的证据之间是否存在矛盾;三是结合其他证据分析和评估书证内容与当事人真实意思或违法行为的一致性;四是审查书证内容是否有变造的情形。变造,是指利用涂改、加(减)字和剪贴等方法或手段,改变书证内容或意思的情形。书证是以文字、图形、符号等形式记录内容的,对书证文字、图形、符号中关键字、词、句或图形、符号的改动,都可能改变书证内容的客观真实意思。

二、物证的审查内容

(一)审查物证的合法性

合法性审查就是对物证要件的审查,主要包括两个方面,即物证取得是否合法和物证来源是否清楚合法。物证取得是否合法主要通过审查物证调查主体、程序、方法或手段的合法性予以确认;物证来源是否清楚合法主要通过审查以下事项予以确认:一是物证材料是由何人在何时、何地和何种情况下提供的,是主动提供还是被动提供,以及据提供人是如何获得和在什么情况下获得该物证材料的;二是物证材料提供人与当事人和违法行为是什么关系;三是物证确认形式是否合法规范,内容是否齐全完备(如复制品是否与原物核对并注明“经核对与原物无误”);四是无法与原物核对的,是否说明无法核对的原因等。

(二)审查物证的客观性和关联性

当事人为了规避调查,逃避法律制裁,通常会想方设法隐藏、转移或伪造证据,以掩盖违法行为。这种情形不仅增加了证据调查的难度,也加大了证据审查的难度,因此,应当从以下几个方面认真审查物证材料的客观性和关联性:一是审查物证是否为原物。复制品、仿制品等替代物证的证明力有一定局限,类似物、相似物不能作为替代物证,因此,必须审查核实已取得的物证是原物,还是仿制品、复制品或类似物、相似物。原物灭失的,应当注明灭失原因和具体情形。二是辨认核实。通过当事人、证据提供人或其他涉案人员辨认,或通过对有关人员的询问核实确认物证材料是不是当事人实施违法行为的所用之物或违法行为的生成物、侵害物等。三是鉴定。及时将难以辨认真伪的物证材料送法定鉴定机构鉴定,并依鉴定结论确认其客观性和关联性;四是比对分析。通过对物证材料与其他已审查确认证据的比对分析确认其客观性和关联性。

(三)审查物证的外部特征、属性和存在形态是否发生变化

物证是以其外部特征、属性和存在形态对案件事实发挥证明作用的,即便是原物,如果其外部特征、属性和存在形态发生变化,可能失去部分或全部证据价值。因此,在对物证的合法性和客观性审查核实的基础上,还必须审查确认物证的外部特征、属性和存在形态是否发生变化。对外部特征、属性和存在形态发生变化的,一是要查明发生变化的原因是人为因素,还是自然因素,自然因素引起变化属于正常现象,人为因素引起变化的应当查明是何人所为,其促使物证外部特征、属性或存在形态发生变化的动机是什么;二是查明物证外部特征、属性和存在形态的变化对其证据价值的影响程度,并对审查判断的情况以书面形式予以说明。

三、证人证言的审查内容

与实物证据相比,证人证言既具有能够生动、形象地描述违法行为具体情况的特征,又具有客观性较差的特征。从主观方面看,证人要经历对违法行为的感知、记忆和陈述三个阶段,即使很诚实的证人,既很难全面客观地感知和记忆违法行为的具体情况,也很难全面、准确、客观地将感知和记忆的信息表达出来,其陈述结论与客观事实出现差异是正常的;从客观方面来看,证人也是生活在现实经济社会环境中的普通人,社会环境、生活条件和人际关系等因素不可能对证人没有影响,其陈述存在不确定性也在所难免。因此,对证人证言应当从以下几个方面认真分析审查:

(一)审查证人证言的合法性

证人证言的合法性主要从两个方面审查:一是取得程序和方法。证人证言的取得必须严格遵守法定程序和方法,对利用威胁、利诱、欺骗等非法手段取得的证言必须坚决予以排除。二是证据要件。证据要件是证据获得证据能力的绝对条件,如证人必须对自己提供的证言予以确认,调查人员必须签名并注明提取时间、地点等。

(二)审查证人证言的客观性和关联性

1.审查证人资格

对证人资格的审查包括两个方面:一是确定证人的程序和方法是否合法;二是证人是否了解违法行为的有关情况和能否辩明是非并正确表达自己的意志。

2.审查证人了解违法行为有关情况的方式或途径

证人了解违法行为有关情况的方式或途径有亲身经历、亲眼所见或亲耳所闻,也有他人转述、经验判断或推测甚至道听途说等等。亲身经历、亲眼所见或亲耳所闻违法行为有关情况的证人提供的证言属于直接证言,具有较强的客观性;听取他人转述的证人提供的证言属于间接证言,应当向转述者调查核实,查清其来源的真实性,无法与转述者核实的,应当与其他证据比对分析,确认其真实性;通过经验判断、推测或街谈巷议而来的证言不得作为证据使用。

3.审查证言形成过程

证言的形成是由感知、记忆和表达三个阶段组成的一个过程,在这一过程中,证人的感知能力、记忆能力和表达能力对证言的客观性具有直接影响,其他主客观因素对证言的客观性具有间接影响。

感知能力,是人类认识客观事物的基础能力,在其他条件一定的情况下,感知能力越强,认识客观事物的效果就越好。影响证人感知能力的主要因素包括文化程度、知识经验、感知对象的复杂程度和年龄、健康状况、心理素质以及对感知对象的兴趣程度等等。

记忆能力,是人们识记和回忆已感知事物的能力。记忆,是感知与表达的桥梁,没有记忆,人们就无法将感知的事物铭记在心,更谈不上将感知的事物表达于外。在其他条件一定的情况下,记忆能力越强,证言的客观性可能越强。影响证人记忆能力的因素主要有年龄、健康状况、知识经验、感知客观事物的频数以及对记忆对象的兴趣程度等等。

表达能力,是人们通过语言、文字、动作、表情等媒介或形式反映内心思想的能力。在其他因素一定的情况下,表达能力越强,对感知事物的表述就越全面、客观,证言的客观性就越强。影响证人表达能力的主要因素有文化知识、语言文字能力、经历经验和年龄、环境氛围等等。

其他主客观因素可以概括为两个方面:一是证人的人生观、价值观等综合素质。一般情况下,综合素质较高的人克服主客观因素影响的能力较强,客观提供证言的可能性要大一些。二是证人的生存环境和社会法治环境等等。证人也是人,人的社会属性决定了其言行在特定条件下会违心服从于社会生存环境,为了顾及自己的切身利益作虚假陈述是可能的。

通过对证人感知能力、记忆能力和表达能力,以及其他主客观因素的分析审查,就可以对证言的客观性和关联性作出判断。

四、当事人陈述的审查内容

(一)审查询问笔录的合法性

询问笔录是当事人陈述的主要表现形式,应当从两个方面审查其合法性:一是审查询问调查程序和方法的合法性;二审查形式要件的合法性。

(二)审查询问笔录记录内容的客观性

询问笔录必须实录询问调查过程和内容,应当结合调查人员的记忆和已审查确认的证据等因素,对询问笔录记录内容的客观性认真审查核实。

(三)审查当事人陈述的客观性和关联性

当事人陈述的客观性与关联性是同一的,具备了客观性必然具备关联性。对当事人陈述的客观性应当在认真研读并准确解读其真实意思的前提下从以下几个方面分析审查:一是陈述内容是否符合客观事物的发展规律。违法行为与其他事物一样,虽各有不同,但也有发生发展的共同规律或客观规律,当事人亲历了违法行为的策划、组织和实施过程,其陈述内容应当符合一般违法行为发生发展的客观规律,否则,矛盾或差异之处有虚假陈述之嫌,必须调查核实。二是将陈述内容与已审查确认的证据进行比对分析,看当事人陈述与已审查确认的证据之间是否存在矛盾或差异,矛盾或差异之处有虚假陈述之嫌,必须调查核实。三是审查影响当事人陈述客观性和关联性的各种主客观因素。从主观方面来看,当事人是违法行为的实施者,对违法行为的发生、发展和演变过程了然于胸,其陈述理应有客观性和关联性,但当事人是行政处罚结果的承担者,其陈述内容对行政处罚结果具有一定影响。面对同样的利害关系,不同当事人可能会作出不同选择,不同选择对当事人陈述的客观性会产生不同影响。有些当事人有比较强的法律意识,会以合作态度积极配合调查,其陈述内容通常比较客观真实;有些当事人为了减轻责任和保住既得利益而选择性合作,既不全说真话,也不全说假话,其陈述内容通常真伪并存、虚假同在;也有当事人出于种种原因选择不合作态度,这类当事人的陈述通常不具有客观性和关联性。从客观方面来看,影响当事人陈述客观性和关联性的外在因素比较复杂,但最主要的是当事人所在地的经济社会发展水平、法治环境、执法机关查处违法行为的意志品质、能力和水平等等。一般情况下,社会经济发展水平越高,法治环境越好,执法机关查处违法行为的意志品质和执法能力越强、水平越高,当事人陈述的客观性和关联性可能越强。

五、音像证据的审查内容

(一)审查音像证据的合法性

合法性主要从以下两个方面审查:一是取得程序必须合法。音像证据的取得有两种途径,即调查收集和自己制作,无论是调查收集还是自己制作程序必须合法,且不得违反法律法规的强制性规定和侵害调查对象合法权益;二是证据要件必须齐全规范。

(二)审查音像证据材料的客观性

一是审查确认音像证据材料是原始载体还是复制件。与传统证据相比,音像证据材料的科技含量较高,原始载体与复制件的区分认定难度较大,必要时应当请专业人员识别认定;二是审查确认音像证据材料的出处。如音像证据材料是由什么人在什么时间、地点和条件下制作的,制作人与当事人和违法行为是什么关系等;三是审查确认音像证据材料的来源。如是什么人提供的,提供人是如何取得该证据材料的;提供人与制作人不同一时,提供人与当事人和违法行为之间是什么关系,以及调查人员是在什么时间、地点和条件下收集的等。

(三)审查音像证据内容的客观性和关联性

对音像证据内容的客观性和关联性主要从两个方面审查。一是将音像证据内容与违法行为发生、发展和变化的一般规律进行比对分析,看音像证据内容与违法行为发生、发展和变化的一般规律是否一致,查找是否有删除、剪辑或修改的痕迹。有删除、剪辑或修改痕迹的,应当调查核实。二是将音像证据内容与其他已审查确认的证据进行比对分析,查找和发现两者之间是否存在矛盾。如果存在矛盾,矛盾之处可能是被删除、剪辑或修改的虚假部分,应当调查核实。

六、现场检查笔录的审查内容

现场检查笔录是固定、保全现场实物证据和现场检查程序证据的重要法律文书,既有实体证据价值,也有程序证据价值。但由于违法现场的情况和现场检查内容错综复杂,加之调查人员与当事人会围绕重要证据和线索展开收集、保全与隐藏、转移、毁损攻防战,使违法现场和现场检查活动都处于不断变化的动态之中。这种情况不仅给现场检查造成一定困难,也给现场检查笔录的制作造成一定困难,因此,应当从以下几个方面对现场检查笔录认真予以审查。

(一)审查现场检查笔录的合法性

1.审查制作程序

对制作程序应当从以下几个方面审查:一是制作主体合法。现场检查笔录必须由参与现场检查的调查人员制作,且现场检查人员必须两名以上,检查前必须向调查对象表明身份,并告知其依法享有的权利和应当承担的义务。二是当事人应当在场。现场检查是制止违法行为和调查搜集证据的主要方式和手段,为方便当事人监督、配合检查和维护其合法权益不受侵害,保证现场检查与现场检查笔录的合法性和有效性,现场检查过程当事人应当地场;当事人不在场的,应当有其委托人或见证人在场。

2.审查现场检查笔录的形式要件

现场检查笔录的形式要件,主要是指当事人对现场检查笔录的核实确认。当事人拒绝确认的,有见证人在场的,可以由见证人确认;没有见证人或见证人拒绝确认的,调查人员应当在现场检查笔录的空白处注明当事人拒绝确认的具体情形和理由。

《行政诉讼证据规定》第十五条规定:“……被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定”。根据这一规定,现场检查笔录具备下列几种形式要件之一的均有效:

1.当事人确认

根据《行政诉讼证据规定》第十五条关于“……被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件内容,并由执法人员和当事人签名……”的规定,当事人确认的现场检查笔录有效。

2.注明当事人拒绝确认的原因

根据《行政诉讼证据规定》第十五条关于“……当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因……”的规定,注明当事人拒绝确认情形和原因的有效。

3.见证人确认

根据《行政诉讼证据规定》第十五条关于“……有其他人在场的,可由其他人签名……”的规定,当事人未到达现场,或当事人在场但拒绝确认的,有其他人在场的,其他人可以作为见证人签名或盖章确认。所谓其他人,是指与违法行为和当事人没有利害关系,并见证了现场检查过程的人,如配合现场检查的公安、质检或街道社区工作人员、管段民警等等。

4.依法律、法规或规章的规定制作

《行政诉讼证据规定》第十五条规定:“……法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。”如《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十三条规定“办案人员在调查取证过程中,要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认,当事人拒绝到场,拒绝签名、盖章或者以其他方式确认,或者无法找到当事人的,办案人员应当在笔录或其他材料上注明原因,必要时可邀请有关人员作为见证人。”实践中,有规章可依的,依规章规定制作的现场检查笔录有效。

有一种观点认为,未经当事人确认的现场检查笔录没有证据效力。对这一观点应当从我国经济社会发展现实和案件调查处理实践出发一分为二的分析和认识。

首先,应当肯定该观点的积极意义,即可以在一定程度上防止执法权被滥用。只有经当事人确认的现场检查笔录才有证据效力,可以敦促调查人员在现场检查时更加注重程序、方法和维护当事人的合法权益,防止发生违反法定程序,甚至强迫当事人接受检查和提供证据等违法执法的情形。

其次,当事人确认可以作为认定现场检查笔录证据效力的原则标准,但不能作为一般标准。由于种种原因,当事人拒绝确认现场检查笔录的情形实践中比较常见,如果将未经当事人确认的现场检查笔录全部归于无效,显然与目前我国法治建设的发展水平和维护经济社会秩序的现实需要不相一致。因此,应当具体情况具体分析和对待,未经当事人确认的现场检查笔录在下列情况下应当有效:一是注明当事人拒绝确认情形和原因的;二是当事人对现场检查笔录的证据效力未提出异议的;三是经审查核实现场检查笔录内容客观真实的。

(二)审查现场检查笔录的客观性

客观性审查主要从以下几个方面着手:一是实录性。现场和现场检查的客观情况是什么现场检查笔录就必须记录什么,既不能任意取舍,也不能依据制作人员的个人意志任意变动。二是完整性。完整性是客观性的前提,没有完整性,就没有客观性,如既要记录能够证明案件事实成立和有利于执法机关调查处理案件的情况,也要记录不能证明案件事实成立和不利于执法机关调查处理案件的情况。三是准确性。现场检查笔录是实录,记录内容与现场和现场检查的客观事实应当完全相符,且文字记录、录音录像资料及照片等各种记录材料的内容相互之间应当统一,不能出现矛盾。

七、鉴定结论的审查内容

理论上鉴定结论是专业鉴定人员经过鉴定对证据认定过程遇到的专业技术性问题得出的具有权威性、公正性和准确性的结论性意见,但由于目前我国鉴定机构多元化,鉴定人员作为社会成员中的一部分难免因各种主客观因素而对鉴定结论的公正性和准确性或多或少产生影响,因此,对鉴定结论也应当从以下几个方面认真审查:

(一)审查鉴定资格和业务范围

鉴定资格,是指鉴定机构和鉴定人员依法应当具备的条件或能力。鉴定资格是鉴定机构承揽鉴定事务和执法机关委托鉴定的前提,未依法取得鉴定资格的任何组织或个人不得承担鉴定任务。业务范围,是指鉴定机构和鉴定人员依法可以从事的鉴定事项。鉴定机构和鉴定人员必须在自己的业务范围内承揽鉴定业务,超出业务范围承揽鉴定业务作出的鉴定结论是无效的。因此,执法机关既要在委托鉴定之前对鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格和业务范围进行审查,又要在审查鉴定结论时再次对鉴定人的鉴定资格和业务范围进行审查。

(二)审查抽样、送样程序

抽样、送样程序合法,是鉴定结论合法有效的前提,抽样、送样程序违法或方法不当,都将导致鉴定结论无效。因此,审查鉴定结论时,要根据鉴定材料和鉴定事项的具体情况,认真审查抽样、送样程序是否合法。

(三)审查鉴定材料

鉴定材料既是鉴定的对象,也是鉴定人通过鉴定得出鉴定结论的物质条件,因此,鉴定材料必须充分、可靠,否则,鉴定人就难以得出正确的鉴定结论甚至可能得出错误的鉴定结论。尽管鉴定材料是由委托人依法定程序向鉴定人提供的,但为了保证鉴定结论的准确性,审查鉴定结论时有必要对鉴定材料的充分性和可靠性予以审查。

(四)审查鉴定结论依据的技术标准或规范

鉴定结论以一定技术标准或规范为依据,其准确性和科学性也受制于所依据的技术标准或规范的准确性和科学性,如鉴定产品质量的标准有国际标准、国家标准、行业(地方)标准和企业标准,有国家认可的国际标准的,以国际标准为标准;没有国际标准而有国家标准的,以国家标准为标准;既没有国际标准,也没有国家标准的,以行业(地方)标准为标准;既没有国际标准和国家标准,又没有行业(地方)标准的,应当以企业标准为标准。

(五)审查鉴定结论的内容

《行政诉讼证据规定》第十四条规定:“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。”该规定使鉴定结论的内容有了法定标准,证据审查时应当以该规定为依据,对鉴定结论的内容进行审查。

(六)审查鉴定结论的形式要件

鉴定结论必须具备下列形式要件:一是鉴定结论必须经鉴定人员确认。两名以上鉴定人员共同实施鉴定的,鉴定结论一致时,应当共同确认,鉴定结论不一致时,可以分别签署鉴定结论和确认。二是鉴定结论应当由鉴定机构加盖公章。三是鉴定结论必须送达当事人。鉴定结论应当及时送达当事人,并告知其对鉴定结论有异议的,有提出复议或重新鉴定的权利以及提出复议或重新鉴定的期限。四是鉴定结论必须有鉴定机构处理回避事项的记录,即委托人和当事人是否提出鉴定人员回避的申请,提出回避申请的,鉴定机构是如何处理的等。

(七)审查鉴定结论与其他证据之间是否存在矛盾

一般情况下,鉴定结论与其他证据的证明结果应当基本一致,不应当存在明显的矛盾,否则,应当对鉴定结论和其他证据都认真审查核实,其他证据有问题时,应当对其他证据进一步调查核实或重新取证,鉴定结论有问题时,应当重新鉴定。

第三节 证据审查方法

证据审查方法,是指案件调查处理人员分析、研究和认定证据的思路或技巧。法律法规对证据审查方法未作统一规定,但经过长期的案件调查处理实践和总结,常用的证据审查方法主要有单独审查、鉴别审查、比对审查、质证审查和综合审查。实践中案件调查处理人员可以充分发挥自己的聪明才智和职业能力,大胆探索和创新,不断总结出科学高效的证据审查方法。

一、单独审查

单独审查,是指对每件证据从调查程序、证据来源、证据内容和证据与待证事实之间的关联关系等全面进行的审查。单独审查具有不受其他证据牵连和影响的优势,容易对每件证据的客观性、关联性和合法性作出准确评价和认定,有利于认定和排除虚假、非法证据。单独审查通常采用以下两种方法:

(一)按时间顺序审查

按时间顺序审查,是指按照证据材料生成时间或待证事实发生时间的先后顺序审查证据的方法。按时间顺序审查的优势在于审查证据的思维与客观事物的发展规律相统一,条理清楚,事理清晰,有利于识读、理解证据内容和评价认定证据价值,因此,适用于证据材料生成时间或待证事实发生时间顺序比较明确的案件。

(二)按主次顺序审查

按主次顺序审查,是指按照证据或待证事实的主次关系审查证据的方法。按主次顺序审查的优势在于主次分明,重点突出,有利于对重点证据的评价和认定,因此,适用于证据或待证事实的主次关系比较明确的案件。

二、鉴别审查

鉴别审查,又称甄别审查,是指根据客观事物发展变化的一般规律或常识对证据进行分析、研究和审查,以评价和认定证据的证据审查方法。如一般情况下,摇晃瓶装白酒时,酒内不应当出现任何浑浊物,否则,可以初步认定是有问题的,但到底存在什么问题,仅凭一般规律或常识是难以认定的,应当通过技术鉴定予以认定。

三、比对审查

比对审查,是指对能够证明同一案件事实的两件或两组证据通过比较和对照分析,确认两件或两组证据内容是否一致,能否合理地共同证明同一案件事实的证据审查方法。通过比对审查,内容相互一致的证据证明力较强,而相互矛盾的证据可能其中之一或全部是虚假的或与本案无关的。比对审查的目的,不仅在于找出两件或两组证据相互之间的相同点与不同点,更重要的是找出并确认其相同点与不同点的存在是否具有合理性,是否符合事物发展的客观规律。证据与证据之间存在差异或矛盾是不可避免的,甚至是正常的,如不同证人因为感知能力、记忆能力、表述能力,以及感知同一事物的时间和主、客观条件不完全相同,对同一事物的陈述内容不仅不可能完全相同,存在某些差异和矛盾才是正常的,完全一致反倒是不正常的。因此,对内容相互矛盾的证据,不能一概否定、排除了事,而应当认真分析存在矛盾或差异的成因和性质,确认矛盾和差异的存在是否具有合理性,是否符合事物发展的客观规律。只要证据与证据之间的矛盾或差异具有存在的合理性,通常不影响证据价值,否则,应当进一步确认是其中之一有问题,还是都有问题。比对审查有两种基本方法:

(一)纵向比对

纵向比对,是指根据证据材料或待证事实发生的时间顺序对能够证明同一案件事实的不同证据进行比对分析的证据审查方法。如对同一言词证据提供人就同一案件事实所作的多次陈述进行比对,分析研究其前后陈述是否一致,有没有矛盾之处。对存在矛盾的,应当进一步确认矛盾的存在是否具有合理性,不具有合理性说明证据提供人的前后陈述存在虚假部分,必须经调查核实予以排除。

(二)横向比对

横向比对,是指对能够证明同一案件事实的不同证据进行横向分析研究的证据审查方法。如将不同证据提供人提供的言词证据或将言词证据与实物证据进行比对分析,查找相互之间是否协调一致或是否存在矛盾。对存在矛盾的,应进一步分析确认矛盾的存在是否具有合理性,不具有合理性说明比对证据中的一方或双方存在虚假部分,必须经调查核实予以排除。

四、质证审查

质证审查,是指当采用其他证据审查方法依然不能对证据作出评估认定时,通过询问证据提供人或通过听证程序的质证、辩论评价和认定证据的证据审查方法。质证审查是案件调查处理人员与当事人或证据提供人之间通过互动共同对证据进行的分析审查活动,具有证据调查和证据审查的双重属性。质证审查时,案件调查处理人员与当事人或证据提供人可以针对证据存在的疑问、差异或矛盾进行质疑、解释、辩论和分析。对通过质证能够排除疑问、差异或矛盾的,应当认定和采用,否则,应当重新调查核实。与其他证据审查方法相比,质证审查需要更多的成本支出,因此,凡是能够运用其他证据审查方法审查认定的证据,无需质证审查;需要质证审查的,只能是运用其他证据审查方法难以审查认定的证据。

五、综合审查

综合审查,是指将证据作为一个证明体系综合分析、研究并作出整体评估和认定的证据审查方法。综合审查的目的,既不在于审查某一件或某一组证据的证据能力或证明力及其大小,也不在于审查证据相互之间的同一性或差异性,而在于从总体上分析认定证据的充分性,确认已经获得的证据能否确实充分地证明案件事实。如果说单独审查、鉴别审查、比对审查与质证审查的主要任务是审查认定证据客观性、关联性和合法性的话,综合审查的主要任务就是审查认定证据的充分性。