书城法律律师职业行为规则概论
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第44章 律师刑事辩护业务中的职业行为规则(1)

(第—节辩护律师的独立性原则)

《中华人民共和国律师法》第28条规定:“律师担任刑事辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”我们知道,在刑事诉讼中,公诉方与被告方的诉讼权利和法律地位是不均衡的。公诉方凭借国家司法机关的强大优势,占据诉讼活动的有利地位;而犯罪嫌疑人、刑事被告人处于被迫诉的法律地位,往往又是被采取强制措施的对象,人身自由受到限制,在诉讼中处于劣势,辩护律师的介入,是国家从法律制度上进一步扶正了倾斜的法律天平,使控辩双方在平等的基础上履行各自的职能,使无罪之人免受刑事追诉,使有罪之人不受过当处罚,从而完成刑事诉讼的法律使命。辩护律师作为法律专业人员,必须贯彻独立性原则,依据事实和法律,履行其独特的法定职责,辩护律师既不是犯罪嫌疑人、刑事被告人的传声筒、代言人、护身符,也不是国家的司法裁判者,更不是第二公诉人。他受人民法院的指定或犯罪嫌疑人、刑事被告人的委托,担任辩护人,依据事实和法律,维护犯罪嫌疑人、刑事被告人的合法权益,是独立的刑事诉讼参与人,既不依附于司法机关,也不听命于犯罪嫌疑人、刑事被告人,而是从有利于委托人的角度出发,努力尽职尽责,在法律规定的范围内,独立地履行法定职责。虽然收取委托人的律师费,但那只是律师依法应当得到的物质回报,是律师业得以发展和存续的基础,也是律师职业性质的具体体现,并不能因此而推定律师是委托人的雇佣者,而要求辩护律师听命于委托人。辩护律师的独立性是律师职业行为规则中的基本原则,是世界各国和地区的律师制度所公认的基本共识,在法律职业共同体中得到普遍的认可和尊重。就辩护律师而言,独立性原则表现在以下方面:

一、言论自由

律师制度是文明和法治的产物,辩护律师就是为了保障司法公证而设定的,是司法官员执法活动中的一面镜子,在刑事诉讼活动中起着监督、制约司法审判、维护犯罪嫌疑人或刑事被告人合法权益的重要社会作用。为了实现这一重要的社会功能,法律必须保障辩护律师的言论自由。中华全国律师协会常务理事会于1996年10月6日审议通过的《律师职业道德和执业纪律规范》

第5条规定:“律师应当忠于宪法和法律,坚持以事实为根据,以法律为准绳,严格依法执业。”那么什么是事实呢?过去人们常常认为:这里所讲的事实就是客观存在的事实,律师执业以及诉讼活动中所讲的事实都应该是客观真实的。殊不知诉讼活动都是在案件发生之后,时间不可能倒转,已经发生的事情是无法倒退回去的,而行使审判权的法官又不可能是案件事实发生时的目击者,法官是凭借诉讼参加人对案件事实的陈述以及控辩双方的举证、质证,依照法定程序做出判断,最终以国家审判权对案件事实做出认定。由此可见,法官对事实的认定是缘于“听”来的,法官不能一味地只听一方的陈述,而要公平公正地听,兼听则明,“听”对法官认定案件事实起着重要作用,那么“说”也就不可等闲视之了。辩护律师的业务活动很大程度上讲就是“说”,作为法律专业人员的辩护律师为了实现法律赋予的职能必须要说好、说透,说得法官能够接受,说得对方无话可说,说得社会公众口服心服,说得所有听众都能相信。这就要求从法律上保障辩护律师的言论自由,言论自由包含两方面的内容,一方面是指辩护律师在法庭上的发言不受约束,只要是和案件有关的,辩护律师都可以说,任何单位和个人都不能予以干涉;另一方面辩护律师在法庭上的发言享有司法豁免权,不受法律追究。辩护律师履行的是辩护职能,在刑事诉讼中是站在国家公诉机关的对立面,依法与之抗衡,从而保障司法机关公正执法,不能因辩护律师的职务活动而使其受到法律追究,那样谁还敢在法庭上讲话呢?世界上很多国家都在法律上明确了辩护律师言论自由这一基本原则,我国法律虽然没有明文规定辩护律师言论自由的条款,但在字里行间也体现出了这一原则。《中华人民共和国律师法》第3条第四款规定:“律师依法执业受法律保护”。辩护律师依法执业,其核心内容就是要到法庭上去说,说案件事实,说法律依据,说自己的委托人无罪、罪轻,说请法院对委托人依法减轻、免除刑罚,法律对此应予保障。

但是,言论自由并不意味着辩护律师可以在法庭上不顾事实和法律地胡说、乱说。律师是高智力型的群体,是法律专业人员,在社会上享有较高的声誉和地位。律师的声望以及律师的职业道德和执业纪律规范,对律师行使言论自由权进行调整,律师如果在言论自由上超越了法律的规定,首先,它不会被法官接受。法官对辩护律师的发言也要进行分析研究,审查判断,最终形成心证,并非律师说什么,法官就信什么;其次,辩护律师如果发表超越法律的言论,国家公诉人也不会等闲视之,也会依法反驳;再次,律师的言论反映出律师的形象,不负责任的言论,会使律师的社会评价降低。此外,律师的职业规则和相关法律也会对律师起到一定的约束作用。

二、履职自由

律师是自由职业者,与其他自由职业的根本区别在于律师从事的是法律服务。除法律援助事项外,律师是否接受犯罪嫌疑人或刑事被告人的委托,担任辩护人,是律师的自由。但是,一旦律师接受了委托,就不得轻易拒绝,必须具备法定的正当理由才能拒绝辩护。对此,世界各国的法律和律师的职业道德规范都作出了相应规定。我国《律师法》第29条第二款规定“律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理,但委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。”《律师职业道德和执业纪律规范》第26条也规定:“律师接受委托后无正当理由,不得拒绝辩护或代理。”辩护制度是国家司法制度的一个重要内容,国家必须要从法律上保障犯罪嫌疑人、刑事被告人有法律专业人员为其辩护,虽然作为自由职业者的律师,有权决定是否接受委托而从事辩护业务,而一旦律师接受委托,确定履行辩护职责后,就必须要尽职尽责地努力工作,不能随意拒绝辩护。另一方面,律师接受指定或代理后,如何履行辩护职责,是辩护律师的自由,不受任何单位或个人的干涉。作为自由职业者的律师,是凭借个人的知识和技能,来认识国家的法律和案件事实的,司法机关及其他单位乃至于委托人,都不能将其意志强加给辩护律师,辩护律师在刑事诉讼活动中,具有独立的法律地位,不依附于任何人,在法律允许的范围内,独立自由地追求其诉讼目标,完成法律赋予的职责。

需要注意的是,辩护律师不得以履职自由为借口,出卖或揭露委托人。虽然委托人与律师是彼此独立的平等主体间的法律关系,律师如何履行辩护职责是其自由,不受他人干涉;但法律赋予辩护律师的职责只是维护犯罪嫌疑人、刑事被告人的合法权益,并未赋予其揭露、证实、控诉其委托人犯罪的任务,所以,辩护律师只能勤勤恳恳、兢兢业业地维护委托人的合法权益,不得作出任何不利于委托人的事项,在此前提下,尽可能自由地、不受限制地选择如何履行职责,其他则是画蛇添足,于法无据,与律师的职业规则相悖。

三、保密原则

世界各国的律师制度无一例外地一致要求律师对其在执业活动中知悉的有关信息,负有保密的义务,这是律师独立性原则的又一重要体现。我国《律师法》第33条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”《律师职业道德和执业纪律规范》第9条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私。”律师不仅对当事人的信息承担保密义务,有些国家的法律还进一步规定律师对执业过程中知悉的信息免除作证的义务,我国虽然没有明确规定免除律师的作证义务,但从律师保密义务和辩护职能的法律规定上,还是可以得出辩护律师对委托人没有作证的义务,不仅如此,《律师法》和《律师职业道德和执业纪律规范》还强调了律师对委托人的诚信义务。保密原则主要是指律师对执业活动中获知的有关信息不能向外披露,也不能作出对委托人不利的证明。能不能将履行职务过程中所知悉的所谓秘密向委托人披露,法律上没有明确规定。比如,辩护律师在庭前查阅的案卷材料能否告之委托人,在司法实践中存在着认识上的差异。河南某市的一位律师,将自己从法院复印的案卷材料交给委托人的家属看,家属阅后找到有关证人,在开庭时改变了原有证言,后检察机关以该律师泄露国家机密罪的罪名将其逮捕并追究刑事责任。我们认为凡进入审判阶段的案件,案卷中的证据材料对于诉讼参加人和当事人而言,均不能成为秘密,因为这些材料必须要经过举证、质证的程序。法律赋予律师阅卷权,就是为了能够让律师做好充分的准备,辩护律师并非案件当事人,对了解到的有关信息就要和当事人沟通,倾听当事人的意见,然后作出审查判断,这样才能在庭审过程中发挥辩护律师的作用。保密原则是指对诉讼范围以外的人不能泄露,公开审判的案件,则无密可保。涉及国家机密、商业秘密或当事人隐私的案件,依法应当不公开审理,不公开审理的案件,对于诉讼当事人和诉讼参加人来说,也不应成为秘密,否则,诉讼活动将无法进行。很多人过分地迷恋秘密取证的形式,一旦证人改变证言,会使司法机关处于十分尴尬的境地。司法改革,从某种程度上讲,就是要强化直接作证的原则,使证人证言直接化、公开化,面对法庭,由控辩双方进行交叉询问,适时引入证人宣誓制度,体现了“不辩不明”的色彩。总之,秘密具有时间和空间上的局限,是一个相对的概念,不能简单机械地看待它,辩护律师只有正确地理解这个概念,才能把握好保密原则,才能使执业律师的独立性特点真正显现出来,才能有效地推进诉讼进程,完成法律赋予辩护律师的神圣使命。

四、当事人独立原则

刑事诉讼活动中的犯罪嫌疑人、被告人是独立的诉讼主体,是刑事司法追诉的对象,诉讼结局与其有着利害关系。辩护律师是独立的诉讼参加人,诉讼结果与其没有直接的利害关系。刑事诉讼当事人与辩护律师是平等主体的法律关系,辩护律师基于法院的指定或当事人的委托参加诉讼活动,是法律专业人员,并依法收取报酬,享有法律所赋予的某些权利,但并不因此就得出当事人就要完全听命于自己的辩护律师。诉讼当事人与辩护律师是彼此独立的,不存在谁听命于谁的问题,犯罪嫌疑人、刑事被告人是独立的诉讼主体,承担着刑事诉讼的最终结果,对辩护权的行使享有最终的决定权。辩护律师作为法律专业人员,可以凭自己的认识和技能说服委托人,但不能硬性干涉委托人行使辩护权,也不能将自己的意志强加于委托人。辩护律师依据事实和法律,可以发表不同于委托人的独立的辩护意见,但不能揭露、证实、控诉委托人的犯罪行为。如果委托人没有拒绝辩护之正当理由,即使辩护律师与委托人在案件的认识上有重大分歧,辩护律师也不得疏怠自己的辩护职责,更不能要求委托人必须接受律师的主张,而应当充分地尊重当事人独立的原则,依法履行自己的职责。

辩护律师应当坚持良好的职业道德风尚,诚实信用,严密审慎,尽职尽责地为委托人提供法律服务,不能为了减轻委托人的罪责而置事实和法律于不顾,一味为其开脱;也不能因与委托人意见不一致而走向另一个极端。辩护律师的发言必须符合事实和法律,有些话可以不说,但说出来的就不能违背法律和律师的职业道德,委托人自己说的话,由其自己承担法律责任,与辩护律师无关。

从而体现了刑事诉讼活动中当事人的独立陛原则,也从另一个方面印证了辩护律师的执业独立性原则。

(第二节辩护律师接受委托后的职业规范)