8.4.1 违法广告行为及其法律责任
违法广告行为,是指在广告经营和广告发布活动中,违反广告管理法规规定所应承担责任的行为。违法广告行为的主体具有广泛性和不特定性,既可以是国家机关、社会团体、企事业单位,又可以是公民个人。
网络广告与传统媒体上的广告相比,只是载体的改变,因此,网络广告仍然要遵守传统法律框架下对广告内容的管理,仍然应当适用现行广告法进行规制。由于网络的开放性和无地域性,使网络广告的管理难度远远大于传统广告的管理,以致目前的网络广告处于一种失控的状态。在有关网络广告的法律法规没有出台之前,网上发布广告应当遵守《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》),《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律,遵守有关因特网的管理规定。另外,我国对于药品、医疗器械、烟酒、食品、化妆品等产品广告实行特殊管制,国家工商管理局和其他相关部门为此发布了相应规章,规定了这些广告发布的标准和规范,在涉及相应类别的广告时,也必须遵守这些规章。如国家工商局1993年发布的《化妆品广告管理办法》,1995年发布的《药品广告审查标准》和《酒类广告管理办法》。1996年发布的《食品广告发布暂行规定》。
在网络广告发布过程中,网络公司或网站是广告经营者和发布者,不管是发布自己的广告,还是受托发布他人的广告,对于违反上述法律和规章中强制性规定,特别是禁止性规定的,如含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶等内容,网站将承担直接行政责任和刑事责任。目前我国没有针对网络广告管理的专门法律法规。
面对网络广告出现的大量问题,各地开始制定一些对网络广告管理的地方法规。如北京的网络广告管理办法已于2001年5月1日开始实施,浙江省也准备出台相关的管理办法。
8.4.2 网络虚假广告法律规范
1.网络虚假广告
《广告法》第三条和第四条规定,广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求;广告不得含有虚假内容,不得欺骗和误导消费者。据此,违反这些规定,利用广告对商品或者服务做虚假宣传,欺骗和误导消费者的广告行为就构成虚假广告。
虚假事实包含与事实不符和夸大事实两个方面。虚假事实可能是所宣传的商品或服务本身的性能、质量、技术标准等,也可能是政府批文、权威机构的检验证明、荣誉证书、统计资料等,还可能是不能兑现的允诺。那么,这些虚假宣传同样可以利用网络加以实现和表现出来。就广告内容而言,网络广告增加了对网站本身的宣传。严格地讲,网站本身只是商业活动或服务的媒体或手段,而不是产品服务内容本身,但对于网站本身的不实宣传也构成网络环境下的虚假广告。有些网络公司急于扩大自身影响,引起公众注意,因而在广告中出现一些不当或违法宣传,如“中国第一”、“全国最大规模的中文网站”、“中国访问率最高和固定用户数量最多的网站”等。这些广告故意夸大自己的产品或服务的广告,或含有贬低他人商品或服务的内容的广告,都是网络虚假广告。
部分企业利用消费者对于网络交易的好奇心,发布大量的虚假或夸大的广告信息,推销商品。有的企业则利用网络经营的特殊技术,隐蔽从事非法传销等活动,让不少消费者受骗上当,使其达到敛财的目的。为了促进网络经济的健康发展,切实保护消费者的合法权益,北京市工商行政管理局2000年6月28日发布了《关于在网络经济活动中保护消费者合法权益的通告》(简称《通告》)。《通告》明确规定:“经营者不得在因特网站上利用广告或者其他方法对商品的品种、规格、质量、制作成分、价格、性能、用途、生产者、有效期、产地等做引人误解的虚假宣传。网络广告经营者不得代理、设计、制作、发布虚假广告。”
案例 网站虚假广告案
北京A公司(原告)和北京B公司(被告)均在因特网上设立了自己的网站,都提供在线法律服务,在其网站上介绍中国律师和中国律师事务所。原、被告均在各自网页上使用了“国际互联网上第一家全面、集中向全球介绍中国律师事务所及其律师”的广告用语,被告亦同时强调其网站是“目前国内最具权威的综合性法律信息站点”。
后来,原告将被告诉至法院,称被告宣传广告是虚假和带有欺骗性的,也违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条的规定。B公司则称其宣传广告是对事实的客观表述,不是虚假和带有欺骗性的广告,请求法院驳回原告的诉讼请求。该案成为国内首例因虚假广告引起的不正当竞争案。
北京市海淀区法院2000年11月17日公开审理了该案。经审理,法庭判定被告在应知国内有其他ICP提供相同在线法律服务的情况下,没有任何事实依据,在其网页上使用“最权威”、“第一家”等修饰性广告宣传用语,影射了包括原告在内的其他提供在线法律服务的ICP的服务质量问题,从而误导社会公众,侵犯了包括原告在内的他人的合法竞争权利,主观过错明显,已构成不正当竞争,原告要求被告立即停止侵权行为,公开致歉以消除影响的提议,理由正当,应依法予以支持。
由于在线交易还没有完全开展和普及,因此目前网站大多数是靠广告支撑,因而采用各种方式吸引用户、扩大影响。某些网站用虚假广告欺骗和误导消费者的情况时有发生。上述案例为我们法律界和工商管理界提出了一个严峻问题,网络广告应当如何管制和规范?
2.广告发布者的责任
根据《广告法》第三十八条,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主(即委托人或厂商)依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当承担连带责任。广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。因此,作为广告经营者和发布者,网站必须严格地依照法律和规则制作和发布广告,并尽职尽责地审查广告发布内容的真实性,否则一旦被认定明知或应知虚假而发布虚假广告,网站必须承担连带责任。而且网络公司还必须注意公示广告主的真实身份、地址等信息,免得在广告主销声匿迹后,自己承担全部责任。当然,这里网络公司这种审查义务应当理解为形式审查,即广告发布者应当要求广告主提供合法、有效的证明文件和证书,并尽一定的合理义务,以确保所发布的广告信息的合法、真实、有效。
另外,根据《广告法》第四十七条,广告主、广告经营者、广告发布者违反广告法,有下列侵权行为的,也应当承担民事责任:
(1)在文选中损害未成年人或者残疾人的身心健康的。
(2)假冒他人专利的。
(3)贬低其他生产经营者的商品或者服务的。
(4)广告中未经同意使用他人名义、形象的。
(5)其他侵犯他人合法民事权益的。
按照一般法律理念,如果网络公司(作为广告经营者或广告发布者)与广告主在这些侵权行为中存在共同的故意或存在过失,那么一旦发生侵权行为,网络公司则很难逃脱干系。但是,由于网站经营者的复杂性,网站经营者是否都处于广告的发布者的角色位置或是否双方都要承担责任,需要根据具体情况认定。
我国广告法规定的虚假广告行为的行政法律责任是行政处罚方式。表现为责令停止发布、公开更正消除影响、罚款、没收广告费用等。对于发布虚假广告的,由广告监督监管机关责令广告主停止发布、以等额广告费用在相应范围内公开更正以消除影响,并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
3.网站经营者在广告发布中的责任
现行《广告法》将广告法律关系的当事人分为三种:广告主、广告经营者和广告发布者。在网络环境下,广告法律关系的这三种角色却不宜区分。正如前面提到,在网站经营者为自己的产品或服务在自己的网上进行广告宣传情形下,网站经营者集广告主、广告经营者、广告发布者为一身,而在为他人发布广告的情形下,网站经营者既可能为广告发布者,也可能同时兼广告经营者。应当说,在前一种情形下,虚假广告和广告引起的侵权责任的责任承担变得简单了,均由网站经营者自己来承担。现在最有争议的是,网络服务商在网络广告中扮演什么角色。
关于网络服务商在网络广告中的法律地位,仍然主要看网络服务者是否设计、制作并发布广告。在这里,仍然可以援用ICP和ISP区分的原则,即主要看网络服务商是否直接介入到广告制作与发布。如果从事受托设计、制作和发布,那么,网络服务提供商或网站经营者则成为网络广告的经营者和发布者;如果不包括设计、制作,那么,仅为广告的发布者。在这两种情形下,经营者均承担类似于ICP在信息传播中的责任,即对所制作和发布的广告内容的真实性、合法性负责。
但是,对于ISP是否为广告的发布者,目前存在争议。有些国家和地区倾向于将ISP纳入广告媒体经营者范畴。但是,由于ISP仅仅是一个信息传播者的角色,对于其经营的网站上发布的广告内容没有筛选、过滤,或者没有直接或间接参与网络广告的发布,因此,ISP对于网络广告虚假和由此引起的侵权结果不应承担责任,其道理仍然同ISP在信息传输中的责任一样。有些专家指出,一旦苛求ISP来承担网络广告管理的责任,势必迫使ISP投入巨大的人力、物力对网络进行监管。不论能够达到什么样的效果,单就投入的成本就不是任何一个独立的ISP所能够承担的。如果ISP将这些成本转嫁到消费者身上,网络发展也必然要受到阻碍。因此,建议要在适当程度上免除ISP对网络虚假广告的连带责任。但是,网络服务提供商一经发现或权威机构通知广告虚假或违法,则应当立即停止传播并删除相关内容,并在必要时配合司法机构的调查。但是,这里有两个问题:一是ISP有没有主动审核监督的义务,可否规定在“应知”广告内容虚假或违法时ISP承担责任;二是能否肯定ISP在受害人有证据证明侵权行为的客观存在并在接到通知的情况下,仍不采取措施而产生的连带责任。
“明知”是一种故意,而“应知”是应当知道而没有知道,是一种重大过失的主观状态。因此,规定应知即扩大了ISP在广告发布中的责任。有观点认为,在广告行为中,不只是在ISP明知或参与了网络虚假广告制作及发布活动时才承担责任,而且,在应当知道却因重大过失而不知的情况下,也应承担责任。这无疑给ISP施加过多的注意义务和监督审查义务。因为,应知仅仅是从一般情形或理想情形的一种推定,如果ISP不能证明其已经尽到注意义务,那么这种推定即成立。ISP承担这样的义务和责任,对于保障网络广告真实合法会起到积极的作用。这也许是网络广告的一种商业行为,它不同于一般的信息传输,因而应当承担更多的义务和责任。
工商行政机关、司法机关通告网站经营者某网络广告虚假或违法,ISP应当立即采取删除或停止措施,但是,对于一般受害人的举报,ISP是否应当立即终止网络广告呢?因为,受害人举报亦有可能不符合事实或事实本身还构不成违法。在这个问题上,不妨规定先采取中止措施,如有争议,可通过诉讼或其他方式加以解决。当然,举报者应当提供充分的证据证明广告内容虚假或违法。
总之,对于ISP而言,原则上对于网络广告虚假、侵权、违法不承担责任。但是,如果存在明知、因重大过失而没有发现或被告知虚假、侵权和违法而不采取删除措施的,则要承担相应的责任。
8.4.3 网络广告与不正当竞争
1.网络广告活动中的不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第9条第1款规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。”这意味着对自己产品或服务的虚假宣传,也是一种不正当竞争行为。虚假宣传包括两个方面,一方面是对自身产品的虚假宣传,另一方面是对他人产品的贬低或诋毁宣传。
对自身产品或服务的误导宣传可能涉及以下7个方面:
(1)产品制造过程或技术服务流程或技术安全性。
(2)产品或服务具有特殊的功能、目的、标准、等级或适用性。
(3)产品或服务的质量、数量或其他特性。
(4)商品或服务的来源或产地。
(5)对商品或服务所承诺的品质保证、提供的条件、售后服务等。
(6)产品或服务的价格或其价格的计算方式。
(7)产品的生产主体或经营主体。
利用网络广告进行不正当竞争,除了具有上述条文所列举的行为外,还具有自己独特的行为。这些行为包括:
(1)利用超链接(Hyperlink)技术进行不正当竞争。利用超链接可以跳过他人站点的主页,直接访问站点的重要内容,或者将他人页面的内容作为自己页面的一部分,用户也就因而不能接触他人站点主页上的广告,从而造成他人的经济损失,这样还可以引诱用户阅读自己主页上的广告。
(2)通过抄袭、剽窃进行不正当竞争。这主要是抄袭、剽窃他人网站的设计思想、主页的排版布局、网页内容。这类抄袭固然有原封不动的照搬,但更常见的是类似于近似商标的行为,仅做小的修改,使浏览者误以为此网站为彼网站,以提高点击率,进行不正当竞争。
(3)利用关键字技术进行不正当竞争。投机者以关键字的方式把他人的驰名商标写入自己的网页。当浏览者利用搜索引擎搜索该关键词所属的网站时,投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现。投机者以此来搭便车,提高点击率。
上述行为本身不是制作、发布网络广告的行为,不同于传统意义上的利用广告进行不正当竞争的行为,但它们却能够在事实上起到提高网络点击率的效果。所以应将这些新的不正当竞争行为归入利用网络进行不正当竞争的范围,利用反不正当竞争法加以解决。
案例 利用网络广告进行不正当竞争案
原告创联公司成立于1996年,主要从事域名注册和虚拟主机托管等业务并连续被中国互联网络信息中心(CNNIC)授予域名注册全国授权代理的优秀代理第一名。而被告北京汇盟国际商务咨询有限公司(即“信诺立”网络)成立于1995年,经营业务和创联基本相同。信诺立在域名代理方面一直落后的创联,但1999年5月前后也跻身CNNIC优秀代理的前五名。
原告创联公司认为,自1999年5月以来,信诺立开始在多家报刊、杂志上打出与创联公司的广告创意和风格类似的广告。创联称1999年5月前,它和信诺立的广告几乎无雷同之处。创联广告的业务范围是:域名注册、网站寄存、内容策划、网站推广、电子商务,同时将自己的虚拟主机产品分为百姓级、宝石级和钻石级,用相当版面介绍自己的技术可靠性、战略伙伴联盟、优秀代理等。而处于同一页面的信诺立公司广告内容有:域名价格,CNNIC和InterNIC代理权、技术服务内容、联系方法。但是在5月3日刊登的广告上,信诺立开始将自己的业务范围划分为:域名注册、空间租用、网站设计、网站宣传和电子商务,并将自己的虚拟主机划分为:宝信级、宝诺级和宝立级。同时,在域名注册部分,信诺立也模仿创联将顶级域名的结尾全文列出。因此,认为信诺立的广告存在“抄袭”之处。
同期,创联公司发现信诺立开始抄袭其网页结构、设计风格和部分内容。7月底,经用户举报,创联公司发现信诺立直接移植、抄袭了创联的网页。移植过程中,信诺立未更改相关的信息,以至于创联公司的名称、代理代码和服务器网址等都保留在这些网页上。创联向法院提交了经公证的有关页面。基于此,创联认为信诺立非法抄袭创联网页和对外广告等手段损害了创联公司的正当权益,对创联的正常运行造成干扰,在客户中造成混淆,从而达到挤占市场的目的。因此,构成不正当竞争行为,要求赔偿50万元。
信诺立认为创联所指控的抄袭罪名缺乏实质性的证据和明确的法律依据,信诺立的行为没有对原告的经营和商誉造成损失和不利影响。并且提起反诉,认为创联在开庭前通过媒体大肆指责信诺立,编造事实并公开将本案定性为不正当竞争,从而对信诺立造成了不利影响。
本案所涉及的不正当竞争问题,法律没有任何成文的规定。因此,究竟是否属于侵权行为需要法院根据具体情形加以认定。
2.网站经营者的法律责任
竞争是获得繁荣和保证繁荣的最有效手段。只有竞争才能使消费者从经济发展中得到实惠。正当的网络竞争以谋取有利的生存发展空间和高点击率为目的,以其他利害关系人为对手,在法律允许的范围内开展的网络活动。如果网站经营者滥用网络技术进行违反诚实信用原则或公认的商业道德的网络宣传,损害其他网站的利益,扰乱网络秩序,这种行为应属于不正当竞争行为。网站经营者对此要负主要的法律责任。
在某些情况下,网站经营者可能委托开发商或制作商来开发超链接技术、关键字技术的网站应用。但以此为理由要求开发商承担责任却是不正确的。一方面,在相当多的情况下,开发商不知道网站经营者要开发的具体内容,或者说,网站经营者要求开发商不能过多地了解网站的具体材料,这是正常的,也是合理的。这是开发商的性质所决定的,也是网站经营者为了有效地保护自己的商业秘密所产生的必然结果。另一方面,开发商在开发的过程中,会涉及诸多行业,如果要求它在制作之前对该网站进行研究分析,确定哪些材料不会导致不正当竞争,然后再去制作,也是不现实和不必要的。上述技术可以用于不同的目的、使用在不同的地方,由此产生的后果主要仍应由网站经营者负责。
8.4.4 网络广告与消费者权益保护
1.网络垃圾邮件广告的法律问题
在传统的消费关系中,商家一般不会询问顾客的姓名、地址和月收入等,所以隐私保护也不属于消费者权益保护的内容。但是,基于因特网进行的个人电子商务活动则完全不同,网上消费者一般都需要向注册网站提供相关个人信息。然而,对于这些个人资料,不少网站并没有像事先承诺的那样采取措施,加以保密,有的甚至还擅自将用户信息出卖给其他网站,牟取暴利。美国国家消费者联盟的一份调查报告就显示,64%的美国因特网用户认为网站将共享他们的个人信息;59%的用户担心网站在他们不知道的情况下收集个人信息。
由于个人隐私的泄密,消费者不得不接受越来越多的免费广告垃圾邮件的骚扰。据业内专家估计,即使是保守测算,垃圾邮件每年给中国网民造成的损失已超过亿元。特别是在节日假期,成为商业网站发送各种邮件广告的天赐良机,网民的电子信箱中垃圾邮件骤然增多,有些人每天甚至收到十几封、几十封。在我们不厌其烦地打开或删除这些垃圾邮件的过程中,上网费用的账单也在悄悄增加。有人愤怒地投诉:“垃圾邮件每个月已花去我上百元的费用!”中国互联网络信息中心(CNNIC)公布的统计数字则更明确地显示,我国现已有2650万个网民,用户拥有E-mail账号的平均值为2.6个,用户平均每天收到的邮件数为12.9个。有业内人士测算,如果以每个网民每月为垃圾邮件付出一元的上网费用算,一年下来,中国网民就要被垃圾邮件耗费上亿元的费用。这还不算各ISP,ICP们相互接收垃圾邮件产生的系统费用。
有关垃圾邮件造成的网络浪费已引起了国外许多机构的重视。欧洲委员会公布的调查报告显示,在全世界网络上散发的未经用户许可的大量电子邮件每年消耗网络费用高达100亿欧元。2000年6月美国众议院商业委员会以绝对优势通过一项议案,对未请自来的商务电子邮件估计,它所收到的电子邮件中,有30%是垃圾邮件。其他ISP早已开始抱怨,垃圾邮件拥塞它们的系统,使其客户上网的速度越来越慢,有时甚至使系统崩溃。
美国众议院商业委员会通过的议案对垃圾邮件做出了几条规定。根据议案要求,未请自来的商务电子邮件须有准确的回信地址;如果用户已经请求删除其在销售名单上的名字,就不准再向用户发送电子邮件;禁止发送垃圾邮件的人收集因特网注册用户的电子邮件地址。根据这项议案的各项条款,ISP也有权对发送垃圾邮件者起诉。如果这些发送垃圾邮件的人违反相关政策,一经核实,则每条垃圾信息可罚款500美元。
在国内,随着电子商务的迅速发展,利用电子邮件发送商业信息的行为日益普遍,网民及社会各界对利用电子邮件进行商务活动的行为进行限制的呼声越来越高。为保障电子邮件收件人的合法权益,创造公平的市场竞争环境,促进网络经济健康发展,2006年2月,中华人民共和国信息产业部发布了《互联网电子邮件服务管理办法》。
2.网络强迫广告的法律问题
在网民进入网页的时候,总有一些小的画面自动跳出来,它们大部分是跳出广告。对于一些较有吸引力的内容,还常常需要访问某网站广告主或赞助商的广告。他们还美其名曰:为了我们更好地发展,请访问我们的赞助商。可是对于大多数网民来说,对这些广告根本就不想看,但是又不能不打开它,其滋味很不好受。为此有的网民提出质疑,上网的每一秒钟都要付出金钱和时间,上网是想浏览计划访问的网页,这么多跳出广告强行出现,浪费了网民的时间,网站经营者是否侵犯了网民的权利呢?
网民是消费者,他们消费行为的直接受益人是电信部门和网站经营者。对于电信部门和ISP而言,普通网民的消费地位是毋庸置疑的。但网民与网站经营者之间能否构成消费者与经营者的关系,应当视网页的实际情况具体分析。如果网站经营者所制作的网页没有任何商业目的或者没有任何直接的商业目的,网站经营者不应承担经营者对消费者的义务。但如果网站经营者制作的网页纯粹是为了销售商品或者提供服务,例如电子商务网站,此时网站经营者的目的非常明确,就是为网民提供商业服务。网民访问网站的目的也十分明确,就是到网站寻找消费机会。显然,此时的网民和网站经营者完全符合经营者和消费者的基本特征,他们之间的权利义务关系应受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整。该法第九条规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利,消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品,接受或者不接受任何一项服务。”该法第十条:“消费者享有公平交易的权利,消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”据此,网站经营者不能强迫网民在访问其网站时必须如何作为或者不作为。
还有一种情况是,网站经营者制作的网页为网民提供了各种服务,网民到网站访问不是为了寻找消费机会,而是为了享受服务,网民无须为此向网站支付任何费用,网站经营者通过网站访问者人数、广告点击率等获得商业利益。在这种情况下,虽然网民没有直接为他们所享受的服务付费,但他们接受服务的行为与网站的商业利益有着直接的、必然的因果关系。因此,网民与网站经营者之间的关系,也应看做是一种消费者与经营者之间的关系,网民在此时同样应有选择权和公平交易权。他们有权拒绝任何强迫服务或交易行为,当然包括网络强迫广告。
3.收集和使用个人资料的规则
对于一般从事在线交易或网上经营活动的企业而言,收集和利用个人资料应当遵循下列规则。
1)目的特定化原则
在线经营者采集个人信息或资料时必须明确并限定其用途或目的。一般而言,如果没有明确其他用途或领域,在消费者接受服务或缔结某项交易时所填报的个人资料只能用于这一服务或商品买卖。当然,各国均允许在线企业收集信息事先特别明确收集信息特定的用途,且这种用途可以超出在线企业业务范围或所从事的交易或服务。甚至中国台湾地区的法务部等联合公布了“计算机处理个人数据保护法之特定目的”,列出了101项“特定目的”,各企业登记时可以从中选择两项特定目的。
当然,在线企业对于所收集的个人资料并非绝对不能用于事先确定的目的范围以外的目的,但是必须符合一定的条件。台湾地区的保护法第23条规定,在线企业为收集特定目的以外的利用,必须符合下列条件:
(1)为增进公共利益者。
(2)为免除当事人之生命、身体、自主或财产上之急迫危险者。
(3)为防止他人权益之重大危害而有必要者。
(4)当事人书面同意者。
除此之外,任意将客户的资料或名单泄露或出售即构成违法行为。
2)公告或告知原则
个人资料虽然受法律保护,但如果绝对不使用个人资料将导致许多商业和其他社会活动无法开展。一般来讲,收集他人信息者应当向被征集人明确为什么要收集该信息,该信息将用于何处,将采取哪些步骤来保护信息的秘密性、完整性和质量等。现在,这种公告可能包含在一个网站的隐私权政策中,也可能在网站或其他公司收集个人信息时专门做出声明。
网站个人资料收集声明或隐私权政策声明则大概包括以下内容:
(1)个人资料的收集范围,同时对网页浏览而导致的非个人资料的收集也可做出相应的声明。
(2)收集目的及其非经当事人同意而使用用户个人资料的声明。
(3)资料保密声明。
(4)用户权利。
(5)免责事由等。
通告必须引人注意,使用明确清晰的语言,以使消费者顺利获得必要信息,做出正确判断,明白他们所期待的隐私权保护的程度,他们又能得到什么。
通告必须明确告诉消费者要他们做出选择,即在个人阅读这些信息后,才决定是否接受所提供的服务或同意使用。
3)当事人事先同意
世界各国对于个人资料的收集大多要求事先征得当事人的同意或者让当事人知道其个人资料被收集用于特定目的。这便是事先同意规则。为防止当事人反悔或以后难以举证其同意,这里的同意应当理解为事先书面同意。
在现实操作中困难的是如何取得当事人的书面同意。因为客户的人数众多,要一一征询同意并取得书面资料,在操作上有相当的困难。一般来讲只要在线企业在客户所填写的个人资料表设置选项,询问当事人是否同意做特定目的之使用,可以不必单独签订同意书。或者可以建立这样的规则:只要当事人自愿填写其个人资料用于某项服务或交易,就可以推定其事先“书面同意”所登记的资料用于该项交易。但要用于其他用途需另行设置选项,让其表示意见。
是不是所有的信息收集都要经当事人同意?实际上,法律设置同意条件主要是防止个人信息用于经营或赢利目的,而对于公益性或无损于个人人格利益的个人资料收集无须征得个人同意。在这方面,台湾地区的保护法规定也可以借鉴。该法规定凡符合下列情形之一的即可以收集:
(1)经当事人书面同意者。
(2)与当事人有契约或类似契约之关系而对当事人权益无侵害之虞者。
(3)已公开之资料且无害于当事人之重大利益者。
(4)为学术研究而有必要,且无害于当事人之重大利益者。
(5)有关法规及其他法律有特别规定者,也就是说并不是所有的个人资料收集均得经当事人同意。
4)合理、合法使用个人数据
对于收集的个人资料,资料收集者应当按照明确的目的和范围使用,并履行法律规定的义务。而且,除非经事先授权或同意,不得将资料转让他人为商业利用。
8.4.5 其他问题
1.关于网络上的负面影响广告问题
西方国家由于具有网络技术上的优势和以强大的经济实力做后盾,正在大力扩展其在网络上的文化霸权和文化影响力,以期确立起在网络空间上的意识形态主导地位。网上出版物70%来自西方国家的现状,使第三世界或信息贫乏国家对这种霸权主义文化扩张深感忧虑。这种文化扩张在网络广告中也随时表现出来。国内一些不法分子在网络上以广告为手段,为“法轮功”招魂。网络上这种没有硝烟的战争,要求我们不能放弃马克思主义在网络广告上的思想指导地位,要坚定地维护国家利益,维护网络广告的正确方向,尽快建立、完善我国的网络管理法规,建立起一支网络技术精、政策水平高的网络警察队伍,强化对网络上可能出现具有负面影响的广告的处理。
2.关于网络广告中的知识产权问题
依靠因特网进行的全球电子商务,须臾不离各种商业信息在数据化网络环境中的传播和接受。无论是直接或间接式电子商务,买卖双方都必须获得充足的商品供求信息。在这一意义上,电子商务与传统的有形市场,并无本质区别。主要问题在于,数据化网中环境传送的信息可能与版权有关,比如商务信息的版权、向公众传播权等。
商务信息的版权,无论以机器可读形式或其他任何形式,只要由于其内容经选编或整理而成的智力创造,均应予以版权保护。这种保护不延及创意或数据等资料本身,也不损害选编或整理中的数据本身已存在的版权。这完全符合《伯尔尼公约》第2条确立的版权保护基本原则,即版权保护只延及表达的形式,而不延及表达的创意。
向公众传播权问题,网络广告作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线和无线方式向公众传播,公众成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。
3.隐性广告问题
对商业广告而言,其存在的目的是为了向消费者介绍商品,使消费者了解该商品的销售、服务等具体情况,从而打开产品与服务的市场。基于商业广告的这一特性,《中华人民共和国广告法》第十三条就明文规定:“广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。”
但网络广告的出现却滋长了大量的隐性广告。所谓隐性广告,就是以非广告形式出现,采用公认的广告方式以外的手段,使广告观众产生误解的广告。比如:在BBS上发布的广告,通过网上调查的方式发布的广告,在商业网站主页上开辟专业论坛讨论企业产品与服务的性能、质量、功能之类的问题所做的广告,以网上新闻所做的广告,等等,都是较为典型的隐性广告。
尽管传统广告中也存在隐性广告,但与网络环境下的隐性广告相比,后者似乎具有更大的隐蔽性,更加不易识别和更容易误导消费者。